De titel klinkt een beetje als een roman van Dostojevski, maar waar ik het eens over wilde hebben is de rol van het tuchtrecht in het civiele recht. Sommige civielrechtelijke handelingen kunnen alleen door een ambtenaar worden uitgevoerd. Zo moet voor de levering van een onroerende zaak of de vestiging van een hypotheek verplicht een akte worden opgemaakt door de notaris (art. 3:98 jo. 3:89 BW). Een ander voorbeeld is een beslag, dat alleen door een deurwaarder kan worden gelegd (art. 440 Rv). Omdat je het zonder de medewerking van deze ambtenaren niet voor elkaar krijgt, hebben zij in beginsel ‘ministerieplicht’, wat wil zeggen dat zij een opdracht om een akte op te maken of een beslag te leggen, in beginsel niet mogen weigeren (art. 21 Wna en art. 11 Gdw).

Als bijvoorbeeld een notaris de levering van een huis moet verzorgen, kan hij daarbij civielrechtelijk en tuchtrechtelijk fouten maken. Het kan zijn dat er met de uitgevoerde rechtshandeling iets mis is, bijvoorbeeld dat de overdracht is mislukt of dat er meer of minder is overgedragen dan de bedoeling was. De notaris kan daarvoor civielrechtelijk aansprakelijk zijn, bijvoorbeeld op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Het kan ook zijn dat de rechtshandeling wel goed is uitgevoerd, maar de notaris partijen bijvoorbeeld niet goed heeft voorgelicht of zich tegenover partijen onbehoorlijk heeft gedragen (art. 93 Wna). Voor dat soort fouten kan de tuchtrechter hem een maatregel opleggen, zoals een waarschuwing, een schorsing of de ontzetting uit het ambt (art. 103 Wna).

Omdat de civiele rechter en de tuchtrechter verschillende aspecten van het handelen van de notaris of deurwaarder beoordelen, zijn de maatstaven daarvoor ook verschillend. Zo kan dezelfde handeling civielrechtelijk oké zijn en tuchtrechtelijk fout, of andersom. Als een notaris voor de levering onderzoekt of er wel een geldige titel is, is dat civielrechtelijk heel goed (art. 3:84 BW). Als hij echter aan een vrouwelijke cliënt vraagt ‘mag ik je titel zien?’, moet hij niet alleen vrezen voor een #, maar ook voor een tuchtrechtelijke maatregel, omdat hij niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk notaris betaamt (art. 93 Wna).

Voor notarissen heeft dit verschil tussen civiel recht en tuchtrecht de laatste jaren geleid tot een duivels dilemma. Het gaat om het geval dat iemand een onroerende zaak wil overdragen of verhypothekeren, terwijl hij aan een derde heeft toegezegd dat niet te zullen doen (bijvoorbeeld in een koopoptie of een negatieve hypotheekverklaring). De Hoge Raad heeft in het Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831) gezegd dat de notaris daar in beginsel gewoon zijn medewerking aan moet verlenen, ondanks dat de cliënt dan wanprestatie pleegt jegens de derde. De hoogste tuchtrechter van het notariaat (de Notariskamer van het Hof Amsterdam) heeft echter, zowel vóór als ná dat arrest van de Hoge Raad, voor het tuchtrecht geoordeeld dat een notaris in beginsel moet weigeren zijn medewerking te verlenen aan transacties waarmee een cliënt wanprestatie pleegt jegens een derde (ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685, ECLI:NL:GHAMS:2015:4325 en ECLI:NL:GHAMS:2017:1120).

Het kan wel zo zijn dat het handelen van een notaris door de civiele rechter en de tuchtrechter langs verschillende maatstaven wordt beoordeeld, maar op deze manier kan een notaris het natuurlijk nooit goed doen. Precies dat is de reden geweest voor de tuchtrechter om hierop terug te komen. De Notaris­kamer van het Hof Amsterdam heeft op 23 januari 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:166) de maatstaf die de Hoge Raad in het Novitaris-arrest heeft geformuleerd voor het civiele recht, overgenomen voor het tuchtrecht. Gelukkig maar: zolang er niet méér aan de hand is, heeft eenieder het recht om wanprestatie te plegen. Een notaris die zijn vak goed verstaat, waarschuwt de cliënt hiervoor (thumbs up van de tuchtrechter), maar werkt er vervolgens wel aan mee (thumbs up van de civiele rechter).

Deze column is verschenen in het Ars Aequi aprilnummer 2018.