Harm Kloosterhuis en Carel Smith

Een van de fundamentele rechtsbeginselen van het strafrecht is nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali: er is geen strafbaar feit en geen straf zonder voorafgaande wettelijke strafbepaling. Het beginsel is door Anselm von Feuerbach (1755 – 1827) in deze bewoordingen geformuleerd en het gaat terug op het werk van Cesare Beccaria (1738 – 1794).

Volgens dit nulla poena– of legaliteitsbeginsel moeten alle strafbare handelingen worden opgenomen in duidelijke wettelijke bepalingen, mogen deze bepalingen geen terugwerkende kracht hebben en dienen zij strikt te worden toegepast. De eis van ‘strikte toepassing’ moet voorkomen dat de rechter nieuwe gevallen onder de strafbepaling brengt door een (al te) ruime of creatieve uitleg van de wet. Dan zou een gedraging niet alleen zonder voorafgaande strafbepaling strafbaar zijn, het zou bovendien een schending betekenen van het uitgangspunt dat de rechter slechts bevoegd is tot het toepassen van door de wetgever opgestelde strafbepalingen.

Wat voor veel rechtsnormen geldt, geldt ook voor het nulla poena-beginsel: iets kan in theorie volkomen duidelijk zijn, maar leidt in de praktijk tot discussies. De oorzaak daarvan is dat duidelijke vastlegging van strafrechtelijk handelen in regels nooit helemaal lukt. Dat heeft te maken met de aard van de taal en de veranderende werkelijkheid waarop die taal betrekking heeft. Neem artikel 310 Sr. Krachtens dit artikel is sprake van diefstal als je een goed dat aan een ander toebehoort wegneemt met het oogmerk om het je wederrechtelijk toe te eigenen. Op het eerste gezicht is deze bepaling duidelijk, maar de betekenis van de begrippen ‘goed’ en ‘wegnemen’ blijkt iedere keer opnieuw vragen op te roepen. Alleen degenen die denken dat betekenissen van woorden voor eens en altijd vaststaan, bijvoorbeeld omdat dit zou blijken uit de Van Dale, zien hier geen probleem. Maar het antwoord van een jurist zal meestal zijn: ‘dat hangt ervan af.’

Vragen over de betekenis die aan het begrip ‘goed’ moet worden toegekend hangen nauw samen met opvattingen over de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel in het Nederlandse strafrecht. Een mooi voorbeeld biedt het bekende Elektriciteitsarrest uit 1921.1 Een tandarts tapte elektriciteit af door met een naald de meter stil te zetten. Hij werd strafrechtelijk vervolgd wegens diefstal. Zijn advocaat stelde dat een veroordeling op grond van artikel 310 Sr in strijd was met het legaliteitsbeginsel, omdat elektriciteit niet stoffelijk is en dus geen ‘goed’ in de zin van dit artikel. Advocaat-generaal Besier van de Hoge Raad stelde zich in de Conclusie op hetzelfde standpunt. Volgens hem kunnen eigendom en toe-eigening, wanneer men die begrippen niet in overdrachtelijke zin bezigt, alleen betrekking hebben op stoffelijke voorwerpen. En omdat de strafwetgeving allerminst de plaats is om woorden in overdrachtelijke zin te gebruiken, is elektriciteit geen ‘goed’ in de zin van art. 310 Sr.

De Hoge Raad komt tot een ander oordeel en stelt dat artikel 310 ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen. Ook elektriciteit, aldus de Hoge Raad, is een vermogensbestanddeel.  Men kan het immers accumuleren en verhandelen. Het woord ‘goed’ in de bepaling dient daarom niet gelezen te worden als ‘lichamelijk voorwerp’ maar als ‘vermogensbestanddeel’: diefstal van elektrische energie is dus mogelijk!

Volgens velen heeft de Hoge Raad met deze uitspraak het nulla poena-beginsel geschonden. Dit standpunt blijkt onder andere uit de annotatie van Taverne. Taverne plaatst de uitspraak in het kader van de trias politica en de rol van de rechter. Het is volgens de trias niet de taak van de rechter om aan rechtsvorming te doen en dat gebeurde met deze uitspraak wel, ook al is het gemaskeerde rechtsvorming, ‘gehuld in het kleed der uitlegging’. Hoewel volgens Taverne de uitspraak voor wat de delictsomschrijving betreft het legaliteitsbeginsel schendt, acht hij de beslissing de enig juiste:

“Een wet leidt een eigen zelfstandig bestaan, de wetgever is als een moeder, die haar kind te vondeling legt aan de poort der maatschappij; wat de wet beteekent hangt goeddeels ervan af wat de maatschappij ervan maakt en zoo verandert de omschrijving van den diefstal met de verandering, welke het begrip goed ondergaat. Er is dus niets tegen om het woord goed in art. 310 Swb. te nemen in de beteekenis dat dat woord heeft op het oogenblik, dat het feit is gepleegd of het feit wordt berecht, ook al heeft de wetgever van 1881 aan die beteekenis niet gedacht.”

Dat zou alleen anders zijn, aldus Taverne, indien degene die elektrische energie ‘steelt’ het diefstal-karakter van zijn daad niet voelt, maar “indien hij dat wél voelt — en welke psychisch volwaardige mensch voelt dat niet? — is het dan een ongerechtvaardigde aanslag op de individueele rechtszekerheid, indien het risico voor een veroordeelend vonnis (…) door de dader wordt gedragen?”

Naar huidige inzichten is het de vraag of hier sprake is van schending van het nulla poena-beginsel. Volgens het EHRM dient de strafbaarstelling foreseeable te zijn. Volgens dit criterium behoeft de strafbaarstelling niet altijd op de letter van de wet te steunen, zolang strafbaarheid van de gedraging door de dader maar voorzienbaar is.

Technologische en maatschappelijke ontwikkelingen bevragen telkens weer de reikwijdte van art. 310 Sr. Is het kopiëren van computergegevens het wegnemen van een goed? Is giraal geld een goed in de zin van 310 Sr? Zijn belminuten en sms-berichten een goed? Kan, ten slotte, een virtueel amulet in een computerspel beschouwd worden als een goed? Telkens opnieuw ontstond er discussie over de betekenis van nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali.

 

1 HR 23 mei 1921, NJ 1921, 564.