In Over de geest der wetten (1748) onderzoekt de Franse aristocraat Charles de Secondat, baron de la Brède et de Montesquieu de verschillende regeringsvormen vanaf de Oudheid tot aan zijn eigen tijd. Volgens hem wordt het machtsmisbruik van de overheid in de meeste staten veroorzaakt doordat de belangrijkste functies van de staat – wetgeving, bestuur en rechtspraak – door hetzelfde orgaan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke vorm van machtsconcentratie is de staat naar zijn aard despotisch en is van politieke vrijheid van de burger geen sprake. Het bestuur (lees: de Koning) kan dan immers elk optreden met een wet sanc­tioneren; en het kan de wet op zo’n manier uitleggen dat het tot ieder gewenst resultaat leidt. Volgens hem was er maar één land ter wereld waar machtsconcentratie werd tegengegaan door machtenscheiding: Engeland. In Engeland waren wetgeving en bestuur in handen van respectievelijk het parlement en de Koning, terwijl de rechters er (en nu volgt een beroemd citaat)

‘slechts spreekbuis van de wet [zijn] die de woorden van de wet spreken; willoze wezens die noch de kracht noch de gestrengheid ervan kunnen verminderen.’

De rechter als spreekbuis van de wet (‘bouche de la loi’) en als willoos wezen (‘être inanimé’): twee pakkende metaforen. Hoe dienen wij deze te verstaan? Het citaat wordt vaak aangehaald als illustratie van de legistische kijk die Montesquieu op de rechtspraak zou hebben gehad. Zo werd bij de aanbieding van de Code Civil aan het Franse parlement in 1801, met een beroep op Montesquieu, de stelling betrokken dat de rechter de wet niet mocht interpreteren (want dan zou de rechter niet louter spreekbuis zijn), maar slechts mocht toepassen (zoals een willoos wezen betaamt).

Toch blijkt die lezing bij nader onderzoek onhoudbaar. We dienen te bedenken dat Montesquieu het beeld van de rechter als spreekbuis van de wet hanteert tegen de achtergrond van de Engelse constitu­tionele verhoudingen. Montesquieu heeft anderhalf jaar in Engeland doorgebracht en daar de werking van de Engelse constitutie bestudeerd. Hij was dus goed op de hoogte van de rechtsvormende rol die de rechter in de Engelse common law heeft, een gegeven dat moeilijk valt te rijmen met de gedachte dat de Engelse rechter een mechanische regeltoepasser zou zijn. De metafoor van de rechter als spreekbuis van de wet is bovendien niet van Montesquieu zelf, maar van Sir Edward Coke, Chief Justice van de Common Pleas. In Calvin’s Case van 1608 noemt Coke de rechter ‘the mouth of the law’, want, zo voegt hij hieraan toe, judex est lex loquens: de rechter is de sprekende wet. Met deze karakterisering keerde hij zich tegen de regerende koning James I van Engeland die had verklaard zichzelf als hoogste uitlegger van de wet te beschouwen: ‘The King beinge the author of the Lawe is the Interpreter of the Lawe.’ Niet de koning, repliceerde Coke, maar de rechter heeft het laatste woord over de uitleg van de wet. Dit laatste past naadloos in de leer van de machtenscheiding.

Dat de rechter het laatste woord heeft, mag er uiteraard niet toe leiden dat de rechter zich boven de wet plaatst (ook dat zou tot despotisme leiden). Vandaar de toevoeging dat de rechter een être inanimé is, een willoos wezen. Hij is bij de uitleg van de wet aan de wet gebonden, en heeft niet de bevoegdheid (‘wil’) om de kracht of gestrengheid ervan te verminderen, ook niet als dat tot een uitspraak leidt die niet naar de zin is van wetgever of bestuur. De rechter staat dus zowel onder als boven de wetgever. Onder, voor zover de rechter gebonden is aan door de wetgever opgestelde wetten; en boven de wetgever, voor zover de laatste gebonden is aan de wet zoals die door de rechter wordt uitgelegd.

Hoewel de leer van de machtenscheiding gemeengoed is, ligt deze in veel landen onder vuur. Hier past een observatie van Montesquieu. De machtenscheiding kan alleen bestaan als partijen de politieke wil hebben om zich vrijwillig te onderwerpen aan zelf genomen besluiten. Maar de geschiedenis leert dat de bereidheid tot zelfbinding – volgens Montesquieu de hoogste politieke deugd – eerder uitzondering dan regel is. De constitu­tioneel verankerde machtenscheiding is dan ook geen rustig bezit, maar iets dat voortdurend bevochten en bevestigd moet worden.

Deze column van Carel Smith & Harm Kloosterhuis is eerder verschenen in Ars Aequi oktober 2020.