‘Overeenkomsten strekken partijen tot wet.’ Zo luidt, bondig samengevat, de regel van artikel 1374 van het oud BW. Hoewel de wetgever deze regel niet in het huidige BW heeft overgenomen, zou deze daarin niet hebben misstaan. We zijn nog steeds gebonden aan de overeenkomsten die wij met anderen zijn aangegaan – en dus strekken zij ons tot wet. De reden dat deze bepaling niet overgenomen is, heeft vermoedelijk te maken met de veranderde opvattingen over de uitleg van overeenkomsten. Artikel 1374 werd geschreven in een tijd dat het woord wet was, en de rechter werd opgedragen alleen tot uitlegging van de overeenkomst over te gaan indien de bewoordingen onduidelijk waren (art. 1378 BW (oud)). Dat lijkt een voor de hand liggend methodologisch uitgangspunt. Een mooi voorbeeld van dit uitgangspunt biedt het Mark is Mark-arrest van de Hoge Raad van 2 januari 1931. Een Nederlandse vennootschap leent in 1911 van een Duitse particulier een aanzienlijke som tegen 5% rente. In 1924 vordert de particulier het nog niet afbetaalde deel van de lening (125.000 mark) terug, daarbij de mark berekenend tegen de oorspronkelijke wisselkoers van 60 cent. De vennootschap stelde zich op het standpunt dat moest worden betaald tegen de wisselkoers van het moment van terugvordering. Maar het overblijvende deel van de lening was in 1924 als gevolg van hyperinflatie in Duitsland na de Eerste Wereldoorlog nog slechts één honderduizendste van een cent waard. De Hoge Raad stelde de vennootschap in het gelijk en beriep zich daarbij op het beginsel van de verbindende kracht van overeenkomsten. De woorden van de betreffende overeenkomst waren duidelijk: partijen waren overeengekomen dat de lening in marken terugbetaald diende te worden. Welnu, mark = mark, ongeacht of het geleende bedrag in marken het ene moment een waarde van 75.000 gulden vertegenwoordigde en het andere moment niet meer dan één cent.

Waarom achtte de Hoge Raad de bewoordingen van de overeenkomst ‘duidelijk’? Want natuurlijk begreep ook de Hoge Raad dat de Duitse mark van vóór de Eerste Wereldoorlog een onvergelijkbaar andere waarde vertegenwoordigde dan die van na het Aufwertungsgesetz van 1922. De reden is deze: partijen hadden in hun contract geen beding over de bandbreedte van de wisselkoers opgenomen, zodat de waarde van de mark ten opzichte van de Nederlandse gulden geheel buiten beschouwing diende te worden gelaten: hadden partijen dat anders gewild, dan waren zij dat wel overeengekomen. En dus gold voor partijen dat de mark van 1924 dezelfde was als die van 1911: mark = mark.

Nu doet zich de volgende paradox voor: de vraag of de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn, zodat deze niet uitgelegd mogen worden, berust op de vaststelling van de veronderstelde partij-wil, en dus op uitleg. Die veronderstelde partij-wil is bovendien een fictie. Niemand had de mogelijkheid van hyperinflatie voorzien; en dáárom was daarover in de overeenkomst geen beding opgenomen. Dat de rechter zich terughoudend opstelde had dan ook minder te maken met de bedoeling van partijen, dan met de ideologische opvattingen van die tijd die in het kader van het vrije spel der maatschappelijke krachten van de rechter verlangden dat hij zich terughoudend opstelde, ook als dat in individuele gevallen tot schrijnende resultaten leidde.

Het uitgangspunt dat duidelijke bewoordingen niet behoeven te worden uitgelegd, om dan naar hun letterlijke of taalkundige betekenis te moeten worden begrepen, blijkt onhoudbaar. Dat inzicht danken wij onder meer aan de filosoof Ludwig Wittgenstein (1889-1953). Volgens hem bestaat er niet zoiets als de eigenlijke of essen­tiële betekenis van een woord. Voor de vaststelling van de betekenis van een woord, dienen we acht te slaan op de wijze waarop de woorden worden gebruikt in verschillende contexten: ‘Die Bedeutung eines Wortes ist sein Gebrauch in der Sprache’, of in de bondige Engelse formule: ‘Meaning is use’. Mocht Wittgenstein om advies gevraagd zijn in het Mark is Mark-arrest, dan zou hij vermoedelijk hebben geantwoord dat voor de beantwoording van de vraag of de term ‘mark’ in het contract in letterlijke zin moet worden begrepen, het aankomt:

‘op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.’

De meeste rechtenstudenten herkennen hierin moeiteloos de Haviltex-formule. Voor de goede orde: de Haviltex-formule tast niet het oude uitgangspunt aan dat overeenkomsten partijen tot wet strekken. De eigenlijke betekenis van dit arrest is dat het de uitlegregel van artikel 1378 van het oud BW obsoleet maakte.

Deze column van Carel Smith & Harm Kloosterhuis is eerder verschenen in Ars Aequi juni 2020.