Hoe ontstaat een recht? Dat is een vraag waarover theologen, filosofen en juristen zich eeuwenlang het hoofd over gebroken hebben. In de moderne tijd zijn op die vraag twee invloedrijke antwoorden gegeven. Het ene antwoord is die van het natuurrecht. Zo leidt ‘onze’ Hugo Grotius uit de basisprincipes van de menselijke natuur – zelfbehoud en samenleven – twee fundamentele geboden af: respecteren wat een ander toebehoort en het nastreven van eigenbelang. Uit deze twee beginselen kunnen volgens Grotius andere natuurlijke rechten worden afgeleid. Tezamen leveren deze rechten het raamwerk op van de ideale rechtsorde, die in alle aardse rechtssystemen moet zijn terug te vinden om gekwalificeerd te kunnen worden als recht. Het andere antwoord is in het begin van de 19e eeuw gegeven door Friedrich Carl von Savigny en de door hem sterk beïnvloede Historische School: de bron van alle recht is het gewoonterecht dat zich stap voor stap ontwikkelt en dat door de juristenstand tot een samenhangend systeem wordt gemaakt. Beide stromingen zien het recht niet als een maakbare orde. Volgens het natuurrecht niet, omdat de principes van het recht al vastliggen en een goede wetgever alleen tot ‘lokale’ aanpassingen komt. Volgens de Historische School niet, omdat de kunstmatige ingreep van wetgeving de natuurlijke ontwikkeling van het recht verstoort. Niet voor niets noemde Savigny de scheppers van de Code Napoleon (1804) ‘miserable dilettanti’ en verzette hij zich fel tegen codificatie in de Duitse gewesten. Beide scholen zien het recht als een logische en serene orde van rechtsconcepten en leerstukken, die onder de handen van generaties van nijvere rechtsgeleerden langzaam vorm krijgt.

Tegen die achtergrond slaat het polemische boekje Der Kampf ums Recht (1872) van Rudolf von Jhering in als een bom. De eerste twee zinnen zijn gelijk raak: ‘Het doel van het recht is de vrede. Het middel tot dat doel is oorlog.’ Belangrijke rechten, zoals het verbod van slavernij, de contractsvrijheid en de vrijheid van geweten, schrijft Jhering, zijn niet langs logische weg gevonden, maar het resultaat van heftige botsingen van belangen die tientallen, soms honderden jaren hebben geduurd. Alleen dankzij deze confrontaties, aangegaan door ontelbare individuen die zich verzetten tegen de aantasting van wat zij als hun recht zagen, leven wij in de betrekkelijke vrede die het recht nu biedt. Die vrede maakt dat we vergeten dat die rechten het resultaat zijn van strijd. Maar het is duidelijk dat deze rechten alleen kunnen voortbestaan dankzij onze voortdurende bereidheid om ze tegen aantasting te verdedigen. Het recht is dus niet alleen een theoretische constructie; het is een levende kracht, de voortdurende schepping van zowel de staat als het gehele volk. Ieder individu dat zijn rechten bij aantasting verdedigt, draagt daarom bij aan de realisatie van het ideaal van recht. Natuurlijk kunnen we besluiten om niet voor ons recht op te komen omdat de opbrengsten niet opwegen tegen de kosten, maar een dergelijk calculerende houding wijst Jhering af. Iedere aantasting van een recht, of het nu een grondrecht of een eigendomsrecht betreft, is altijd ook een aantasting van de persoon aan wie dat recht toekomt. Eigendom, schrijft Jhering, is niets anders dan de uitbreiding van mijn persoon in goederen. En dus dient het bij de verdediging van onze rechten niet primair te gaan om winst of verlies in materiële zin, maar om winst of verlies in ideële zin: om de erkenning als persoon. Betreft het alleen het eerste, dan is het recht proza, maar gaat het om het tweede, dan wordt het recht tot poëzie: der Kampf ums Recht ist die Poesie des Charakters.

Jherings polemische geschrift vormt een kantelpunt in het denken over recht. Door het recht te zien als de uitkomst van een belangenconflict, vestigt hij de aandacht zowel op het evoluerende als politieke karakter van het recht. Het recht is niet een gegeven orde die de status quo van de bestaande machtsverhoudingen bevestigt, maar ten diepste een instrument ten behoeve van verdelingsvraagstukken van macht en welvaart. Een goed voorbeeld vormen de mensenrechtenverdragen, waarin we meer dan een vleugje natuurrecht bespeuren met hun beroep op universele rechten die aan ieder mens uit hoofde van zijn mens-zijn toekomen, zoals het recht op leven, vrijheid en onschendbaarheid van zijn persoon. Maar de betekenisverschuiving die deze rechten vanaf de inwerkingtreding tot heden hebben ondergaan is niet het resultaat van het werk van rechtsgeleerden die de logische expansiekracht van bijvoorbeeld het grondrecht van privé- en familieleven onderzochten. Het is het resultaat van de politieke, sociale en culturele strijd die tal van groepen van personen hebben gevoerd om een in hun ogen waardig familieleven te kunnen leiden. Dat inzicht danken we aan Jhering, die de inspiratie is geweest van stromingen als de Interessenjurisprudenz in Duitsland en Legal Realism in de Verenigde Staten, beide pleitbezorgers van de sociaal-economische bestudering van het recht.

Deze column van Carel Smith & Harm Kloosterhuis is eerder verschenen in Ars Aequi april 2020.