Bijna 75 jaar geleden publiceerde de rechtsfilosoof Gustav Radbruch ‘Fünf Minuten Rechtsphilo­sophie’ (1945). In een artikel van slechts twee pagina’s bespreekt Radbruch de belangrijkste rechtsfilosofische stromingen van zijn – en onze – tijd: het Natuurrecht, het Rechtspositivisme en het Rechtsrealisme. Radbruch eindigt in de ‘vijfde minuut’ met zijn bekende analyse van de werking van rechtsbeginselen – beginselen zoals ‘geen straf zonder schuld’, ‘gelijke gevallen gelijk behandelen’ en ‘niemand mag profiteren van zijn eigen misdaden’. Deze rechtsbeginselen hebben zich in de loop van de eeuwen ontwikkeld tot een vaste kern van rechtssystemen en volgens Radbruch kan alleen de ‘dogmatische scepticus’ het bestaan ervan ontkennen. Die rechtsbeginselen kunnen zoveel gewicht hebben dat ze in concrete gevallen de wet opzij zetten. Radbruch constateert dat men natuurlijk in die concrete gevallen over de precieze inhoud van rechtsbeginselen kan twisten. Over het abstracte gelijkheidsbeginsel bijvoorbeeld kun je het gemakkelijk eens worden, maar de toepassing van dat beginsel is lastiger. Wanneer zijn gevallen gelijk of op relevante punten vergelijkbaar?

Het antwoord op de vraag naar de precieze inhoud van beginselen kunnen we alleen vinden in de talloze toepassingen en verfijningen in het taalgebruik van juristen. Wie daarnaar op zoek gaat, begeeft zich methodologisch op het terrein van wat de taalfilosoof J.L. Austin tien jaar na Radbruch ‘linguistic phenomenology’ heeft gedoopt. Volgens Austin kun je onderzoek doen naar concepten door het gewone taalgebruik te analyseren. Austin verwoordt zijn redenen voor deze methode van de Ordinary Language Philosophy zo mooi, dat we het niet durven te vertalen:

‘our common stock of words embodies all the distinctions men have found worth drawing, and the connexions they have found worth marking, in the lifetimes of many generations and more subtle, at least in all ordinary and reasonably practical matters, than anything that you or I are likely to think up in our arm-chairs of an afternoon – the most favoured alternative method’ (‘A Plea for Excuses’, Proceedings of the Aristotelian Society (57) 1956-1957, p. 6).

De juridische onderzoeker moet dus uit zijn stoel komen en op zoek gaan naar het taalgebruik van juristen, naar de concrete toepassingen en verfijningen van rechtsbeginselen. Wie dat doet, komt al snel uit bij die common stock van uitdrukkingen die we kennen als rechtsspreuken, adagia of – zoals Hans Nieuwenhuis ze vijftig jaar na Radbruch noemde – de gemeenplaatsen van het recht. In zijn artikel ‘Hoi Topoi’ (en vele andere publicaties) leerde Nieuwenhuis ons wat het onderzoek naar die gemeenplaatsen inhoudt. De topiek vervult volgens hem een belangrijke rol als bemiddelaar tussen enerzijds de bijzondere omstandigheden van het geval en anderzijds de algemeen aanvaarde opvattingen over wat redelijk en billijk is. Nieuwenhuis eindigt ‘Hoi Topoi’ met de vraag naar de relevantie van zijn onderzoek naar de gemeenplaatsen van het recht. Hij vraagt: ‘Waar ben ik eigenlijk mee bezig?’ Zijn antwoord is zo mooi dat we het niet durven te parafraseren:

‘Een vraag voor nagelbijters, die practici, ten gerieve van hun gemoedsrust, maar zo weinig mogelijk moeten stellen. Voor juristen zou het antwoord luiden: een speurtocht langs de gemeenplaatsen van het recht, hopend daar meer te vinden dan dooddoeners. Ieder het zijne; het gelijke, gelijk, het ongelijke ongelijk; wat het zwaarst is, moet het zwaarst wegen. Achter deze open deuren begint het serieuze werk: analogie, rechtsverfijning, belangenafweging, bezigheden die de belangrijkste onderwerpen vormen van een moderne Topica.’ (Confrontatie en Compromis, Deventer: Kluwer 1992, p. 292)

Het antwoord van Nieuwenhuis beschouwen wij als een opdracht. Dit is wat we vijfentwintig jaar na ‘Hoi Topoi’ gaan doen in deze reeks columns in Ars Aequi: speurtochten van vijf minuten langs de gemeenplaatsen van het recht. Wetend dat we daar veel zullen vinden.

Deze column van Carel Smith & Harm Kloosterhuis is eerder verschenen in Ars Aequi september 2019.