In de Amerikaanse staat Texas is begin september nieuwe abortuswetgeving geïntroduceerd (Senate Bill 8). Het betreft een flinke aanscherping: alle abortussen van foetussen na een detecteerbare hartslag – doorgaans al na zes weken – zijn nu verboden. Hoewel de meeste kritiek ziet op de inhoud van de wet, is de gekozen handhavingswijze minstens zo opvallend. Individuele Texanen krijgen de mogelijkheid faciliteerders van abortus aan te klagen. Hieronder vallen niet alleen abortusklinieken, maar ook personen die psychische ondersteuning aan de vrouw in kwestie verlenen. Bij een gegrond bevonden klacht kan de aangeklaagde veroordeeld worden tot betaling van een bedrag van 10.000 dollar aan de klager, zonder dat deze laatste noodzakelijkerwijs enige vorm van schade lijdt.

Nu is private handhaving geen nieuw fenomeen, ook in Nederland niet. Denk aan consumenten die op voet van artikel 7:17 BW indirect naleving van consumentenwetgeving kunnen afdwingen. Toch wijkt dit voorbeeld sterk af van de private handhaving waarvoor bij de Texaanse ‘hartslagwet’ is gekozen. Wetgeving omtrent abortus heeft namelijk een typisch publiekrechtelijke inslag. Meijers schreef al over dit onderscheid: ‘Publiekrechtelijke normen hebben in de eerste plaats het algemeen belang op het oog; zij staan onder controle van overheidsorganen, die tegen overtreding met strafvervolgingen of politiedwang optreden’ (Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, TM (Boek 1-4), Den Haag 1954, p. 12). Privaatrechtelijke normen daarentegen nemen individuele belangen als uitgangspunt. Daarom is het logisch dat de handhaving van dergelijke wetgeving – indien individuen in hun (vermogens)belangen zijn geschaad – ook aan hen wordt overgelaten.

Er zijn ook praktische redenen te bedenken waarom het onwenselijk is wetgeving die op publiekrechtelijke normen is gebaseerd, privaatrechtelijk te handhaven. Zo bevat wetgeving betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (tort liability) in zowel het continentale als het Angelsaksische rechtssysteem veel open normen (P. Cane, Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law, Edinburgh: Cambridge University Press 1993, p. 365), terwijl behartiging van het algemeen belang eerder gebaat lijkt te zijn bij eenduidige wetstoepassing.

Bovendien zijn vraagtekens te plaatsen bij de efficiëntie van privaatrechtelijke handhaving. De met een schadevergoedingsprocedure gemoeide kosten lopen al snel hoog op en overstijgen dan ook geregeld de zogenaamde Streitwert van de procedure (J. Kortmann & C. Sieburgh, ‘Handhaving door Nederlands Privaatrecht’, Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht 2009, afl. 1, p. 281).

Waarom dan toch de keuze voor private handhaving? De achterliggende reden is er hoogstwaarschijnlijk een van strategische aard: door naleving van de hartslagwet aan het civiele domein over te laten, hopen de wetsopstellers vroegtijdige blokkering door het Amerikaanse Supreme Court te voorkomen. In dat geval blijft de wet dus van kracht zolang het Supreme Court nog geen definitieve uitspraak heeft gedaan over haar grondwettigheid (R. Garver, ‘Unique Texas Abortion Law creates legal confusion’, VOA 8 september 2021).

Hoewel het Supreme Court begin september inderdaad nog weigerde de wet te blokkeren, besloot federale rechter Robert Pittman dat een paar weken later alsnog te doen. In zijn uitspraak maakte hij een belangrijke kanttekening ten aanzien van de handhavingswijze: ‘Yet, the State endeavors to use [private enforcement] as a sword (to effectuate its regulation of abortion) and a shield (to insulate those regulations from federal review)’ (R. Pitman, In the United States District Court for the Western district of Texas Austin Division, p. 63). De blokkering was echter van korte duur: de Texaanse staat ging in beroep en de uitspraak werd na twee weken alweer vernietigd door het Court of Appeal.

De juridische strijd is op het moment van schrijven nog altijd niet beslist. Zij zal waarschijnlijk pas eindigen na een uitspraak van het Supreme Court. Wel valt nog een slotopmerking over de handhavingskeuze te maken. Zelfs als de Texaanse wetsontwerpers om niet-strategische redenen overtuigd zijn van privaatrechtelijke handhaving als instrument, klopt er iets niet. Dit ligt in de rechtvaardiging van de wet. Volgens de indieners heeft de wet namelijk ten doel het ‘ongeboren leven’ te beschermen. Daarmee ligt de rechtvaardiging van de wet besloten in het tegengaan van moord. En om aan dergelijk publiek belang een individueel premiebelang toe te voegen, wringt. Het is immers hoogst twijfelachtig of de wetsontwerpers eveneens een exclusieve rol voor het aansprakelijkheidsrecht in andere gevallen van beweerdelijke onrechtmatige levensberoving zien weggelegd. De tijd van ‘premiejagen’ in typische westernstijl is immers al enige tijd verstreken.

 

Dit redactioneel van Wim Hermans & Luka MacLean is verschenen in Ars Aequi november 2021.