Lawines en dijkdoorbraken in het aansprakelijkheidsrecht
Hoewel rechters dit zelf zelden benoemen, merken advocaten-generaal in hun conclusies bij aansprakelijkheidszaken wel eens op dat de toewijzing van een bepaalde vordering zou kunnen leiden tot een ‘lawine aan claims’ of ‘een dijkdoorbraak’ (zie bijv. A-G Spier in NJ 1999/564 en NJ 2003/504; A-G Vranken in NJ 1999/145). Zij wijzen daarmee op het zogenoemde floodgate-effect. Dit effect houdt kort gezegd in dat een rechterlijke uitspraak ‘de sluizen openzet’ voor aansprakelijkstelling door een bepaalde groep benadeelden, waarna een grote hoeveelheid claims zou volgen (zie daarover o.a. De Jong & Van der Linden, NTBR 2017/2). Floodgate-argumenten spelen bijvoorbeeld nog wel eens een rol in zaken over overheidsaansprakelijkheid of de aansprakelijkheid van verzekeraars en banken. De verwachting is dan dat aansprakelijkstelling negatieve gevolgen heeft voor overheidsuitgaven, de verzekerbaarheid van zaken of (de kosten van) financiële producten.
Maar welke rol zouden floodgate-argumenten eigenlijk mogen spelen in de beoordeling van een aansprakelijkheidszaak en hoe verhouden deze argumenten zich tot andere belangen die door het aansprakelijkheidsrecht worden gediend? Voor de beoordeling van die vraag is het belangrijk om stil te staan bij ontwikkelingen in het denken over de functie van het aansprakelijkheidsrecht.
In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de traditionele compensatiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht en anderzijds de instrumentele benadering van het aansprakelijkheidsrecht, waarin het aansprakelijkheidsrecht als middel wordt gezien om gedrag te beïnvloeden en algemene normen te stellen (zie bijv. J.S. Kortmann, The tort law industry 2008). Voor deze regulerende functie is steeds meer aandacht. De opkomst van public interest litigation illustreert dat het aansprakelijkheidsrecht steeds vaker wordt ingezet met het doel om algemene normen te (laten) ontwikkelen die breder toepasbaar zijn dan enkel op de partijen in het concrete geschil. Ook het gebruik van floodgate-argumenten past bij de bredere, instrumentele benadering van het aansprakelijkheidsrecht, aangezien daarmee een beroep wordt gedaan op veronderstelde partijoverstijgende gevolgen van een uitspraak.
Er bestaat echter een spanning tussen enerzijds de toegenomen aandacht voor de regulerende werking van het aansprakelijkheidsrecht en anderzijds het uitgangspunt dat recht wordt gesproken in het individuele geval. Naast de instrumentele functie die het aansprakelijkheidsrecht (wel eens) vervult is immers nog steeds het uitgangspunt, ook in het aansprakelijkheidsrecht, dat de rechter rechtspreekt in het individuele geval (art. 12 Wet AB). De rechter vult rechtsregels niet in abstracto in, maar vindt het recht in de feiten, en wel die van de specifieke zaak die voor hem ligt (zie Scholten, Algemeen deel I, 1974, p. 9). De spanning tussen beide functies van het aansprakelijkheidsrecht ligt achter de vraag of floodgate-argumenten een rol zouden mogen spelen in aansprakelijkheidszaken.
Daarnaast wordt in de literatuur wel eens gewezen op uitspraken die vanuit dogmatisch perspectief (zeer) onbevredigend zijn, waarin floodgate-argumenten vermoedelijk doorslaggevend zijn geweest (zie bijv. Schild & De Jongh, O&A 2007/84 en Van Dunné, TMA 2007). Het is duidelijk dat bij de beoordeling van een individuele zaak de wens (of angst) niet de vader mag worden van de gedachte: het is belangrijk dat de rechter zich niet in juridisch-dogmatische bochten wringt om (vermoedelijke) effecten van zijn uitspraak te voorkomen.
Het bovenstaande laat zien dat de rechter een afweging moet maken tussen een aantal belangen: die van een rechtvaardige uitkomst in het individuele geval, van de juridische dogmatiek en rechtseconomische belangen zoals de overheidsuitgaven of de verzekerbaarheid van producten. De discussie over floodgate-argumenten laat deze spanning goed zien en verdient onzes inziens daarom meer aandacht. Om deze discussie op een zinvolle manier te kunnen voeren, is allereerst van belang dat rechters expliciet laten zien wanneer en in hoeverre zij floodgate-overwegingen ten grondslag leggen aan hun oordeel. Zonder een dergelijke motivering is het immers gissen naar hoe de rechter de bovenstaande belangen heeft afgewogen. Transparantie is dus een mooie eerste stap; daarna volgt de fundamentele discussie. Wij hopen op een lawine aan conclusies, arresten en literatuur.
Dit redactioneel van Daan van Maurik & Esther Nauta is verschenen in Ars Aequi februari 2020.