In meerdere strategische procedures voor de Hoge Raad hebben de Nederlandse banken ervoor gezorgd dat de vestiging van een zekerheidsrecht aanzienlijk is vereenvoudigd en het aantal mogelijke zekerheidsobjecten is verruimd (Wibier in: Insolad Jaarboek 2019, p. 252-259). Denk bijvoorbeeld aan Dix/ING (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261) en Rabobank/Reuser (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, NJ 2016/290). Het gevolg is dat de positie van de bank bij zakelijke kredietverlening inmiddels zo sterk is dat zij in de meeste gevallen een zekerheidsrecht heeft op alle vermogensbestanddelen van de debiteur. Een ijzersterke positie dus.

Een praktisch argument speelt voor de Hoge Raad een belangrijke rol om telkens met nieuwe bancaire constructies in te stemmen. In het arrest Dix/ING komt dit argument het duidelijkst naar voren. De Hoge Raad nam ‘het belang van een vlot func­tio­nerend kredietverkeer’ expliciet in overweging (r.o. 4.9.2). Hij meende zelfs dat concurrente schuldeisers belang hebben bij de dominante zekerheidspositie van de bank, omdat zij hiervan mede zouden profiteren (r.o. 4.9.3). Het idee is dat het vereenvoudigen van de vestiging van een zekerheidsrecht en de verruiming van zekerheidsobjecten ertoe zouden leiden dat de bank bereid is om goedkoper en ruimer krediet te verlenen. Vanwege de verminderde administratieve lasten en de toegenomen zekerheid gaan de transactiekosten van de lening immers omlaag. De bank maakt minder kosten en dus wordt het krediet voor iedereen goedkoper. Zie daar: de jurisprudentie van de Hoge Raad leidt tot een vlotter func­tio­nerend kredietverkeer. Logisch, toch?

Nou, nee. Hoe voor de hand liggend deze stelling ook klinkt, zij is nooit empirisch onderbouwd. Na Dix/ING werd hierop beknopt gewezen. Zo schreef Verstijlen dat ‘uit niets blijkt dat de overweging is gestoeld op […] rechtseconomisch onderzoek ter zake’ (annotatie bij Dix/ING, NJ 2012/261, punt 10) en Veder dat ‘(empirisch) onderzoek ter staving van deze aanname zo goed als ontbreekt’ (annotatie bij Dix/ING, AA20120455, p. 460). Sindsdien blijft de trein op hetzelfde spoor gestaag doorrijden in het voordeel van de bank. Recent nog oordeelde de Hoge Raad dat bij de uitleg van pandakten ‘behoudens aanwijzingen voor een andere uitleg, een zo ruim mogelijke zekerheidsstelling is beoogd’ (HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:268; zie ook punt 5 noot Verstijlen, NJ 2019/202). Let wel, een uitlegregel in het voordeel van de bank.

Dat de aannames van de Hoge Raad misschien wel op drijfzand zijn gebaseerd, laat Bloeminks bijdrage over de rechtseconomische aspecten van zekerheidsrechten zien (Bloemink, MvV 2018, afl. 2, p. 50-60). Niettemin biedt zijn onderzoek geen onomstotelijk bewijs van het ongelijk van de Hoge Raad. Daarvoor is het te veel gebaseerd op inzichten uit de rechtseconomische literatuur. Het is maar de vraag of dit type onderzoek een definitief antwoord kan geven. Vanwege de grote hoeveelheid aan relevante omstandigheden is onomstotelijk bewijs lastig (zie daarover: Van de Heuvel, Zekerheid en voorrang, 2004, p. 123-124); zie ook: Kaptein, Pandrecht, 2016, p. 283-286). Bloemink biedt een ferme indicatie, maar geen uitsluitsel.

Tot op zekere hoogte is het noodzakelijk dat de bank zekerheid verkrijgt om krediet aan te bieden, maar inmiddels wordt het wel heel ver doorgevoerd. Uit cijfers van de Wereldbank blijkt dat Nederland bij de vijf landen hoort met de hoogste recovery rate voor banken: Nederlandse banken krijgen maar liefst 90,1% van hun geld terug. In 2015 werd bovendien 73% van de failliete boedels opgeheven vanwege een gebrek aan baten, omdat na het voldoen van de bank niets overbleef voor de overige crediteuren (Faillissementen: oor­zaken en schulden (rapport CBS), 2015, p. 18).

Meer en makkelijk te vestigen zekerheid leidt tot meer en goedkoper krediet. Het is een onbewezen stelling die niet bewezen kan worden, maar inmiddels wel grote gevolgen heeft gehad. Andere crediteuren hebben onder de dominante positie van de bank te lijden. Kortmann noemde het faillissement terecht een ‘pauperparadijs’ voor handelscrediteuren en een ‘hemels paradijs’ voor banken (‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, 2017, online raadpleegbaar). Zou de bank met een onsje minder werkelijk duurder krediet verlenen? Wij vermoeden van niet. Wij roepen daarom de Hoge Raad op het onzekere voor het zekere te nemen door deze stelling te laten varen.

 

 

Dit redactioneel van Jeroen Lemmen & Tim van Polanen is verschenen in Ars Aequi januari 2020.