Tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming

Predictive identification is een vorm van predictive policing – het voorspellen van criminaliteit op basis van grote hoeveelheden data – waarbij personen als poten­tiële misdadigers worden aangemerkt (vgl. Das e.a., Strafblad 2018/33). Predictive identification wordt ook in Nederland ingezet. Zo begon Roermond vorig jaar met een opsporingspilot om criminaliteit door Oost-Europese bendes in een winkelcentrum tegen te gaan (Schuilenburg, NRC 21 september 2018). Daarbij registreren camera’s langs de openbare weg ‘verdachte’ omstandigheden. Een Oost-Europees nummerbord en vier inzittenden kunnen bijvoorbeeld leiden tot markering van het betreffende voertuig met een red flag (Andringa, NOS 17 september 2018). Ook het gebruik door de overheid van SyRI (Systeem Risico Indicatie) is een goed voorbeeld. Dat systeem koppelt persoonsgegevens van burgers aan elkaar en maakt zodoende risicoprofielen van hen met als doel poten­tiële fraudeurs op te sporen (Huisman, de Volkskrant 27 juni 2019). Op predictive identification valt een hoop aan te merken, bijvoorbeeld vanuit privacy­oogpunt (vgl. Galič, AA20190570). In dit redac­tioneel focussen wij echter op twee strafrechtelijke bezwaren tegen predictive identification.

Het eerste bezwaar is van strafprocesrechtelijke aard. Wij menen dat predictive identification misbruik van bevoegdheid door opsporingsambtenaren en etnisch profileren in de hand kan werken. Wanneer personen op basis van predictive identification met een red flag zijn gemarkeerd, kan de politie niet meteen tot opsporing overgaan, omdat ‘een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit’ (art. 27 Sv) ontbreekt. Het ligt evenwel in de rede dat zij dergelijke personen nader wil onderzoeken, bijvoorbeeld door hen te fouilleren of hun voertuigen te doorzoeken. De politie kan in deze onderzoeksbehoefte voorzien door zulke personen op grond van een controlebevoegdheid stil te houden (bijv. ex art. 160 WVW), om hen vervolgens op een zodanige wijze te bevragen dat het op een verhoor lijkt (vgl. art. 29 Sv) en hun toestemming te vragen om opsporingshandelingen aan hun lichamen of goederen te verrichten. Zodoende zet de politie een controlebevoegdheid in teneinde opsporingshandelingen te ondernemen. Dit riekt naar détournement de pouvoir. De Hoge Raad legt de lat om daarvan te spreken hoog (ECLI:NL:HR:2016:2454; vgl. Noyon & Trapman, AA20170083), maar geeft ook een duidelijke grens aan bij het inzetten van een controlebevoegdheid met een opsporingsoogmerk: de selectie van de te controleren personen mag geen discriminatoir karakter hebben (ECLI:NL:HR:2018:1872; vgl. ook art. 1 Gw). Het is de vraag of de inzet van een controlebevoegdheid (met een opsporingsoogmerk) naar aanleiding van predictive identification steeds aan de juiste kant van de grens blijft. In het Roermondse voorbeeld is de herkomst van het nummerbord van het betrokken voertuig een belangrijke factor bij markering ervan met een red flag. In de context van SyRI is onbekend op basis van welke gegevens markering met een red flag plaatsvindt, zodat niet is uitgesloten dat die verband houden met ras of godsdienst of levensovertuiging.

Het tweede bezwaar tegen predictive identification heeft een strafrechtstheo­retische insteek. Predictive identification sluit aan bij een verschuiving binnen het strafrecht van reageren op individueel strafbaar gedrag naar het voorzien en voorkomen van strafbare gedragingen (zie Das e.a., Strafblad 2018/33), van daadstrafrecht naar risicostrafrecht. Zonder deze verschuiving te waarderen, denken wij dat aan een deugdelijk rechtsstelsel van strafvordering een evenwicht ten grondslag ligt tussen het belang van de samenleving bij bescherming tegen misdaad en het belang van individuen bij rechtsbescherming tegen de overheid, tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming (vgl. Rozemond, RMThemis 2006, afl. 4). Predictive identification brengt het risico mee dat dit evenwicht in de Nederlandse rechtsorde wordt verstoord. De vrijheid van burgers wordt beperkt doordat gegevens over hen worden verzameld en geanalyseerd. Bovendien kunnen (nog) niet-verdachte burgers geconfronteerd worden met opsporingshandelingen als de politie jegens hen een controlebevoegdheid met een opsporingsoogmerk inzet. Tegenover deze tweevoudige vrijheidsbeperking staat slechts een abstract veiligheidsrisico. Is hier sprake van een goede balans tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming of is veeleer de vergelijking met Orwells Big Brother-dystopie op haar plaats?

Wij hebben twee bezwaren tegen predictive identification aangevoerd. Het gaat ons te ver om op grond van deze bezwaren de afschaffing van predictive identification te bepleiten, aangezien het ook kan bijdragen aan de veiligheid van de Nederlandse samenleving. Wel geven deze bezwaren onzes inziens aanleiding om predictive identification te normeren. Bij die normering is van belang dat de inzet ervan transparant en in overeenstemming met de mensenrechten is en bijdraagt aan een goede balans tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming.

 

 

Dit redactioneel van Belle Vulto & David Sander is verschenen in Ars Aequi november 2019.