Oud-minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur bracht in juli 2016 het wetsvoorstel Wet bevordering mediation (voortaan ‘het wetsvoorstel’) in consultatie. Blijkens de memorie van toelichting is het doel van het wetsvoorstel ‘de toepassing van mediation als methode van geschiloplossing te stimuleren’. Het wetsvoorstel voorziet onder meer in de toekenning van een functioneel verschoningsrecht aan mediators die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoen en een eed of belofte hebben afgelegd en in een speciaal wettelijk register zijn opgenomen (hierna ‘beëdigd mediators’). In dit redactioneel juichen wij dit aspect van het wetsvoorstel toe.

In principe is iedereen die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht een getuigenis af te leggen voor de civiele rechter (art. 165 lid 1 Rv). Een functioneel verschoningsrecht heft deze getuigplicht op en vindt zijn grondslag in de functie van de verschoningsgerechtigde (art. 165 lid 2 sub b Rv) (zie G.R. Rutgers in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 165, aant. 6). Personen aan wie een functioneel verschoningsrecht toekomt, zijn onder andere advocaten, notarissen, geestelijken en artsen. Als het wetsvoorstel uiteindelijk kracht van wet krijgt, zullen beëdigd mediators dus aan dit rijtje toegevoegd worden.

Tegen de toekenning van een functioneel verschoningsrecht aan beëdigd mediators pleit dat het op gespannen voet staat met een belangrijke doelstelling van het civiele proces: het vinden van de materiële waarheid (vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30951, 1, p. 8). De beëdigd mediator aan wie tijdens het mediationproces relevante informatie ter ore is gekomen, is in een eventueel daaropvolgende civiele procedure immers ontheven van de verplichting deze informatie met de rechter te delen, zodat de laatste zich mogelijk gehinderd ziet in diens zoektocht naar de materiële waarheid.

Allereerst menen wij dat het wetsvoorstel middels de toekenning van een functioneel verschoningsrecht aan beëdigd mediators de kring van functioneel verschoningsgerechtigden niet aanzienlijk uitbreidt, zodat het gevaar dat daarvan voor de waarheidsvinding in algemene zin te duchten is, niet overschat moet worden. De Hoge Raad beantwoordde in 2009 de vraag of aan mediators in het algemeen een functioneel verschoningsrecht toekomt, nog ontkennend, omdat het begrip ‘mediator’ weinig vastomlijnd is, zodat de toekenning van een functioneel verschoningsrecht aan alle mediators een aanzienlijke uitbreiding van de kring van functioneel verschoningsgerechtigden met zich zou brengen (Hoge Raad 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471). Het wetsvoorstel komt aan dit bezwaar tegemoet door louter aan beëdigd mediators een functioneel verschoningsrecht toe te kennen. Krachtens het wetsvoorstel moeten beëdigd mediators aan allerlei kwaliteitseisen voldoen: zij moeten bepaalde opleidingen afgerond hebben, beschikken over juridische en psychologische competenties en in het jaar voorafgaand aan de inschrijving in het wettelijk register een minimumaantal mediations verricht hebben.

Daarnaast vinden wij dat de voordelen van de toekenning van een functioneel verschoningsrecht aan beëdigd mediators zwaarder wegen dan de beperkingen die het voor het vinden van de materiële waarheid meebrengt. Ten eerste bevordert deze toekenning mediation als wijze van geschiloplossing. Vanwege de vertrouwelijkheid van het mediation­proces zullen de partijen bij een geschil minder geneigd zijn relevante informatie achter te houden. Dit vergroot de kans dat tussen hen een constructieve dialoog tot stand komt die de weg naar een oplossing voor dat geschil kan plaveien. Dat is niet alleen voordelig voor de partijen die met elkaar in conclaaf zijn, maar ook voor de rechtspraak: hoe meer geschillen buiten rechte beslecht worden, des te meer worden de lasten van de rechter verlicht.

Ten tweede heft de toekenning van een functioneel verschoningsrecht aan beëdigd mediators een onderscheid in het Nederlands recht op dat onzes inziens een willekeurig karakter heeft. Op grond van artikel 7 van de Richtlijn Mediation (Richtlijn 2008/52/EG, PbEU L 136/3) komt een functioneel verschoningsrecht toe aan bemiddelaars in grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen. Onder de huidige regelgeving kan een mediator zich in internationale geschillen derhalve wel, maar in zuiver nationale geschillen niet op een functioneel verschoningsrecht beroepen. Dit onderscheid, waarvoor wij weinig rechtvaardiging zien, zou met betrekking tot beëdigd mediators door het wetsvoorstel worden opgeheven.

Wij juichen de toekenning van een functioneel verschoningsrecht aan beëdigd mediators als aspect van het wetsvoorstel toe. Vanwege het belang van de waarheidsvinding dient terughoudend te worden omgegaan met de toekenning van functionele verschoningsrechten. Echter, wat betreft de toekenning daarvan aan beëdigd mediators, zijn wij van mening dat de kring van functioneel verschoningsgerechtigden niet aanzienlijk wordt uitgebreid en dat de voordelen ervan, namelijk dat de effectiviteit van het mediationproces wordt bevorderd en een ongerechtvaardigd onderscheid in het Nederlandse recht wordt opgeheven, zwaarder wegen.

0519_omslagproduct

 

Dit redactioneel van Lisa Münchow & David Sander is verschenen in Ars Aequi mei 2019.