Het is een donkere dag in 2005. Een vrouw bevestigt een hangmat aan een pilaar. De pilaar bezwijkt en valt op de vrouw. Een complete dwarslaesie is het gevolg. Hierop betrekt de vrouw haar echtgenoot in rechte. Uiteindelijk oordeelt de Hoge Raad in cassatie dat de man (lees: zijn verzekeraar) de schade moet vergoeden ingevolge de risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen (art. 6:174 BW; ECLI:NL:HR:2010:BM6095). Gehuwd in gemeenschap van goederen zijn de vrouw en de man immers medebezitters van de pilaar.

Zes jaar later beleeft een paardrij-instructrice een al even donkere dag. Tegen het einde van de les loopt lespaard Imagine de instructrice omver, die hierdoor haar werkzaamheden op de manege goeddeels moet staken. Ook deze vrouw sleept haar man voor de rechter. Kan de vrouw haar man (lees: hun aansprakelijkheidsverzekeraar) succesvol aansprakelijk stellen? Geldt de Hangmat-regel ook bij de risicoaansprakelijkheid voor dieren van artikel 6:179 BW? De Rechtbank Noord-Holland stelt prejudiciële vragen.

In zijn antwoord stelt de Hoge Raad vast dat de wet noch de parlementaire geschiedenis aanknopingspunten biedt (ECLI:NL:HR:2016:162, r.o. 3.4.4). Volgens ons hoogste rechtscollege komt het daarom aan op ‘wat naar maatschappelijke opvattingen het meest redelijk moet worden geacht, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de eventuele aansprakelijkheidsverzekeraar’ (r.o. 3.4.5). Op zichzelf zegt dit criterium – ontleend aan het Hangmat-arrest – maar weinig. Wie vertolkt immers ‘maatschappelijke opvattingen’? En welke oplossing is het ‘meest redelijk’? Uiteindelijk oordeelt de Hoge Raad dat de ene medebezitter van een dier niet de andere medebezitter kan aanspreken. Een paard is toch wat anders dan een pilaar.

Wie de redenering van de Hoge Raad beziet, valt op dat zij bol staat van ‘verzekeringsargumenten’. Dat gaat als volgt. Een dier bergt, anders dan een opstal, een eigen, onberekenbare energie in zich. Dat een dier schade kan veroorzaken, is daarom een kenbaar risico. Van de medebezitter van een dier mag om die reden verwacht worden dat hij zichzelf tegen dit risico verzekert. Daarnaast schetst de Hoge Raad het floodgate-schrikbeeld: aanvaarding van aansprakelijkheid jegens medebezitters zou leiden tot een stortvloed van claims (r.o. 3.6.4).

Kennelijk bepalen ‘maatschappelijke’ opvattingen over verzekeringen wat als ‘meest redelijk’ heeft te gelden. Op zich is deze pragmatische insteek te prijzen. Met Vranken vinden wij dat de rechter van zijn ivoren toren moet afdalen, om te bezien welke gevolgen zijn beslissing in de maatschappij heeft. Bij voorkeur berusten zijn redeneringen niet op nodeloze dogmatiek of Begriffsjurisprudenz, maar op wat in de maatschappij werkt. Hij argumenteert niet verhullend, maar geeft zijn achterliggende overwegingen bloot (Asser/Vranken Algemeen deel*** 2005/33-34).

Toch past een kanttekening. De redenering van de Hoge Raad steunt op bepaalde veronderstellingen over de maatschappelijke werkelijkheid. In wezen gaat het om empirische uitgangspunten. Maar waarop baseert de Hoge Raad dat het risico van een dier kenbaar én verzekerbaar is? En dat een andersluidende beslissing zou leiden tot een toename van claims? De conclusie van advocaat-generaal Spier verklapt dat de latere argumenten van de Hoge Raad zich laten herleiden tot stellingen van de verzekeraar in de procedure. Die staafde het floodgate-argument met – voor de lezer van het arrest niet-kenbare – cijfers. Spier acht deze cijfers evenwel zo mistig en speculatief, dat de prejudiciële vragen zich niet voor beantwoording lenen (ECLI:NL:PHR:2015:2307 onder 5.1 e.v.).

Kan deze wijze van rechtsvinding door de beugel? Kan de Hoge Raad de maatschappelijke werkelijkheid waarnemen via de – wellicht moeilijk controleerbare – gegevens van één verzekeraar? Moet hij anderen, bijvoorbeeld de belangenbehartigers van consumenten en verzekerden, de gelegenheid geven om met ‘tegencijfers’ te komen? De oplossing lijkt dichterbij dan gedacht. Artikel 393 lid 2 Rv biedt de Hoge Raad de mogelijkheid om in de prejudiciële procedure anderen dan procespartijen uit te nodigen tot het indienen van schriftelijke opmerkingen. Een mogelijkheid die overigens in normale cassatieprocedures, zoals de Hangmat-procedure, eveneens van toegevoegde waarde zou kunnen zijn. Wie man en paard noemt, kan niet zonder amici curiae om het recht te vinden.

Dit redactioneel van Marlou Overheul en Koen van Vught is verschenen in Ars Aequi mei 2016.