Onlangs besprak de Tweede Kamer minister Asschers Wetsvoorstel aanpak schijnconstructies, bijna twee jaar nadat hij in een open brief in de Volkskrant ‘code oranje’ afriep. Asscher waarschuwde toen dat als de Unie onvoldoende zou doen tegen oneerlijke concurrentie, dit funest zou zijn voor de sociale bescherming van de werknemers in de Unie. Zijn deze zorgen op zijn plaats?

Feit is dat Europese lidstaten steeds minder controle hebben over de toegang tot hun arbeidsmarkten. Dit geldt in het bijzonder voor detachering, waarbij werknemersmobiliteit plaatsvindt onder de vrijheid van een ondernemer om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan waar hij gevestigd is (art. 56 VWEU). In tegenstelling tot het vrij verkeer van werknemers (art. 45 VWEU) gaat het bij detachering derhalve om een afgeleid recht. Het arbeidscontract van een gedetacheerde arbeider is gesloten in een ander land dan waar hij zijn werkzaamheden verricht.

Het Hof van Justitie oordeelde in het arrest Rush Portugesa (ECLI:EU:C:1990:142) dat gedetacheerde werknemers niet onder een ‘overgangsregime’ vallen. Een overgangsregime beoogt de toetreding van werknemers uit nieuwe lidstaten gefaseerd te laten verlopen, om zo de nationale arbeidsmarkten van oude lidstaten te beschermen. Frankrijk mocht geen werkvergunning eisen voor de gedetacheerde arbeiders uit het nieuw toegetreden Portugal. Hierdoor werd de werking van een belangrijk controlemechanisme ondermijnd. Recent heeft het Hof opnieuw een ingrijpende uitspraak gedaan in het kader van detachering (ECLI:EU:C:2014:2206), waarna minister Asscher liet weten ‘zwaar teleurgesteld te zijn’.

Aanleiding tot dit arrest is dat Essent aan een Nederlands aannemersbedrijf opdracht heeft gegeven om steigers op te bouwen bij een van haar Nederlandse vestigingen. Aan de bouw werken 33 onderdanen van buiten de EU mee. Deze werknemers zijn door middel van een inleenconstructie aan het aannemersbedrijf ter beschikking gesteld door een Duitse onderneming. De arbeiders beschikken over een verblijfsvergunning in Duitsland, en werken daar legaal. Essent krijgt een boete opgelegd, omdat de werkzaamheden zijn verricht door vreemdelingen zonder een tewerkstellingsvergunning vereist op grond van artikel 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen 1994 (Wav). De Nederlandse regering stelt dat de regeling haar rechtvaardiging vindt in de doelstelling om de nationale arbeidsmarkt te beschermen. Het Europese Hof wijst erop dat de ter beschikking gestelde werknemers na de opdracht weer huiswaarts gaan. Een vergunningsplicht gaat dan ook verder dan noodzakelijk om de doelstelling van de Wav te bereiken. Een eenvoudige voorafgaande verklaring aan de autoriteiten kan bevestigen dat de werknemers legaal zijn en dat zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd. De tewerkstellingsvergunning die door de Nederlandse overheid wordt vereist, vormt een ongerechtvaardigde en disproportionele beperking op de vrijheid van diensten.

Volgens minister Asscher worden door deze uitspraak de waarborgen van het Nederlandse loonstelsel ondermijnd. Het lijkt erop dat het Hof de mogelijkheid heeft geopend om via een inleenconstructie op een eenvoudige wijze arbeidskrachten uit derde landen te rekruteren. De zorgen die Asscher meermaals heeft geuit, zijn naar onze mening op zijn plaats. De mogelijkheid tot detachering onder het Europees recht lokt creatieve constructies uit, waarmee zowel de belangen van de gedetacheerde werknemers als die van de laagopgeleiden uit oudere lidstaten onder druk komen te staan. Zo had bijvoorbeeld het project in de Eemshaven werkgelegenheid moeten bieden aan werkloze Groningers, maar eindigde het in onderbetaling van gedetacheerde Polen (ECLI:NL:RBGRO:2012:BX9234).

Echter, wie profiteert van het vrij verkeer moet ook diens negatieve gevolgen aanvaarden. En er bestaan mechanismen die de scherpe randjes er afhalen. Zo eist artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn 96/71/EG dat gedetacheerde werknemers werken onder de arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in de wet (minimumloon) en/of een algemeen verbindend verklaarde cao (rustperioden, vakantiedagen, veiligheid op het werk) van de ontvangende lidstaat. Deze ‘harde kern’ geldt ondanks het feit dat het contract is gesloten in een ander land. Daarnaast is onlangs Handhavingsrichtlijn 2014/67/EU aangenomen, waarvan wij verwachten dat deze lidstaten in staat stelt fraude en misbruik effectiever te kunnen bestrijden. Hiermee wordt het verlies van controle enigszins gecompenseerd. Betere handhaving slaat bovendien twee vliegen in één klap: betere bescherming van gedetacheerden leidt ook tot minder loonconcurrentie. Maar dat er nog veel moet gebeuren blijkt uit het feit dat er kort na de uitspraak van het Hof door een uitzendkantoor in Leusden tien gratis Slowaakse arbeidskrachten werden ‘verloot’. Gelukkig was minister Asscher er opnieuw snel bij om zijn afschuw over deze verkeerde actie uit te spreken.

Dit redactioneel van Lisanne van Langen & Marlou Overheul is verschenen in Ars Aequi april 2015