Inleiding

Op 21 april 2015 is door de Tweede Kamer het wetsvoorstel ter implementatie van de herziene Opvangrichtlijn aangenomen.[1] Dit wetsvoorstel is op 7 juli 2015 door de Eerste Kamer aangenomen.[2] Voornoemde richtlijn stelt minimumnormen aan het detineren van vluchtelingen. In Nederland worden vluchtelingen die een asielverzoek aan de grens indienen gedetineerd. Tijdens de periode van detentie wordt door de Immigratie en Naturalisatiedienst het asielrelaas beoordeeld. Deze procedure wordt ook wel de grensprocedure genoemd. Het internationaal recht verplicht lidstaten echter om voorafgaand aan detentie de noodzaak hiervan te toetsen. In dit artikel zal ik bespreken of Nederland aan deze noodzakelijkheidstoets voldoet.

De herziene Opvangrichtlijn en het wetsvoorstel

In de zaak Saadi tegen het Verenigd Koninkrijk[3] oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dat een land een vluchteling enkel mag detineren indien de detentie niet willekeurig is. Ook moeten de plek en omstandigheden van de detentie humaan zijn en dient de duur van de detentie in redelijke verhouding te staan tot het doel. In de zaak Arslan tegen Tsjechië oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) dat de noodzakelijkheidseis volgt uit artikel 7 van de vorige versie van de Europese Opvangrichtlijn.[4] In de artikelen 8 en 15 van de preambule van de herziene Opvangrichtlijn staat dat een vreemdeling slechts mag worden gedetineerd indien dit noodzakelijk is en er geen lichtere alternatieven voorhanden zijn. De herziene Opvangrichtlijn moest uiterlijk in juli 2015 zijn geïmplementeerd. Naast de voornoemde jurisprudentie en de herziene Opvangrichtlijn biedt het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) ook de nodige waarborgen. Het Handvest is sinds 2009 bindend voor de lidstaten van de Europese Unie.[5] Het Handvest is van toepassing bij geschillen die ontstaan door oplegging van de maatregel grensdetentie gezien de Opvangrichtlijn, het gaat hier immers om de tenuitvoerlegging van Europese wetgeving.[6] In artikel 52 van het Handvest staat dat erkende rechten en vrijheden enkel met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen worden beperkt. Het evenredigheidsbeginsel is algemeen aanvaard in de rechtspraak van het HvJEU.[7] Bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel bekijkt het HvJEU onder andere de vraag of de maatregel onmisbaar en derhalve noodzakelijk is. Rechten en vrijheden die door het Handvest worden erkend kunnen dus onder omstandigheden worden beperkt. Een lidstaat zou kunnen aanvoeren dat het “automatisch” detineren van vluchtelingen aan de grens een gerechtvaardigde vrijheidsbeperking is aangezien deze manier van detineren noodzakelijk is voor de beoordeling van het asielrelaas. Echter moet bij de beoordeling van de beperking wel het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen. De toetsing van het HvJEU aan het evenredigheidsbeginsel is drieledig: 1. is de maatregel geschikt om het beoogde doel te bereiken? 2. is de maatregel noodzakelijk, bestaan er andere minder ingrijpende mogelijkheden? 3. heeft de maatregel geen buitenproportionele dan wel excessieve gevolgen voor betrokkene?[8] Kortgezegd betekent dit dat beperkingen alleen kunnen worden gesteld inzien zij noodzakelijk en evenredig zijn. Het HvJEU laat overigens wel een grote beoordelingsvrijheid aan de betrokken overheid.[9] Het HvJEU meent dat doelstellingen van de overheid, in casu het niet zonder toetsing toelaten van vluchtelingen, moeten wijken voor grondrechten. Het Hof ziet dit als een hoger doel. Indien grondrechten worden aangetast is de maatregel al snel onevenredig.[10]

Het is gegeven de voornoemde evenredigheidseis en noodzakelijkheidseis opmerkelijk dat de Nederlandse wetgever in het wetsvoorstel ter implementatie van de herziene Opvangrichtlijn vluchtelingen zonder voorafgaande toets blijft detineren.[11] Wel is door het kamerlid Voortman bij de behandeling van de herziene Opvangrichtlijn een amendement ingediend ter waarborging van een individuele beoordeling.[12] Dit amendement is echter niet door de Tweede Kamer aangenomen. In reactie op het amendement geeft de staatssecretaris aan dat de maatregel van grensdetentie in elk geval moet worden opgelegd omdat het belang van de staat prevaleert boven het belang van de individuele vluchteling. [13] Het belang van de staat is het asielrelaas te beoordelen voordat de vluchteling toegang krijgt tot Nederland. Deze redenering is mijns inziens discutabel omdat deze beoordeling in plaats van in detentie ook in een alternatieve ruimte kan plaatsvinden. Tevens blijkt uit het rapport van het College voor de Rechten van de Mens dat detentie niet altijd noodzakelijk is.[14] Zo hebben in 2012 maar liefst 600 van de 760 toegang geweigerde asielzoekers alsnog toegang tot Nederland verkregen.[15]

images

2.1. Duur van de detentie

Op basis van een noodzakelijkheidstoets kan detentie van een individu noodzakelijk zijn. Op grond van artikel 9 lid 1 van de herziene Opvangrichtlijn dient de lidstaat er in dat geval voor te zorgen dat de detentie voor een zo kort mogelijke periode wordt opgelegd. In het aangenomen wetsvoorstel is een dergelijke waarborg niet opgenomen. Wel is in artikel 3 lid 7 opgenomen dat de grensprocedure niet langer dan vier weken mag duren. Dit betekent niet dat de periode van detentie zo kort mogelijk dient te zijn. De noodzakelijkheid en de duur van de detentie moeten voorafgaand aan de periode van detentie worden getoetst, want toetsing achteraf kan een periode van onrechtmatige detentie niet herstellen en kan leiden tot aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat.

3. De gevolgen van strijdigheid met het Europees recht

Zoals betoogd is het automatisch detineren van vluchtelingen zonder voorafgaande belangenafweging in strijd met de artikelen 8 en 15 van de preambule en artikel 7 van de herziene Opvangrichtlijn. De lidstaten van de Europese Unie zijn namelijk verplicht, mede op basis van het beginsel van Unietrouw[17], om regels uit Europese richtlijnen te implementeren. Het niet voldoen aan deze verplichting kan leiden tot een infractieprocedure.

3.1. De infractieprocedure

Mocht de Europese Commissie van mening zijn dat het Nederlands systeem waarbij automatisch grensdetentie wordt opgelegd strijdig is met voornoemde bepalingen uit het Unierecht, dan kan de Europese Commissie een infractieprocedure starten.[18] Deze procedure kan worden ingezet indien een lidstaat in strijd met het Unierecht handelt.[19] Indien strijdigheid wordt aangenomen kan de Europese Commissie forse sancties opleggen om zodoende harmonisatie van het Unierecht te waarborgen.[20]

3.2. Grensprocedure in andere Europese landen

Een interessante en relevante vraag is op welke wijze andere Europese landen de aanvraag van een vluchteling bij aankomst aan de grens behandelen. Ook zij zijn immers gehouden de Schengenregels te handhaven en overige Europese verplichtingen na te komen. De meeste Europese landen kennen geen automatische grensdetentie en hebben alternatieve procedures ingevoerd. Zo worden vluchtelingen in Zweden, Polen, Frankrijk en Duitsland die aan de grens asiel aanvragen niet gedetineerd.[21] In deze landen verblijven vluchtelingen tijdelijk in wachtruimtes in plaats van in detentie. België kent wel grensdetentie maar biedt een alternatieve opvang voor kwetsbare personen.

De staatssecretaris heeft onlangs aangegeven dat alternatieve opvang in voornoemde landen vergelijkbaar is met grensdetentie.[22] Deze reactie is begrijpelijk maar neemt niet weg dat het automatisch detineren van vluchtelingen niet is toegestaan. Zoals betoogd is dit in strijd met Europese en internationale mensenrechtenbepalingen zoals de (herziene) Opvangrichtlijn.

3.3 Gesloten gezinsvoorziening

Gezien de kritiek op het huidige systeem worden gezinnen met minderjarige kinderen sinds september 2014 gedurende de beoordeling van het asielrelaas opgevangen in een gesloten gezinsvoorziening. Een dergelijke voorziening is kindvriendelijker. Echter blijft het vastzetten van gezinnen met minderjarige kinderen, zonder voorafgaande toetsing, in strijd met het noodzakelijkheids- en evenredigheidsbeginsel. De Rechtbank Rotterdam oordeelde dan ook onlangs dat de belangen van de minderjarige vluchtelingen onvoldoende waren meegewogen.[23]

Aanbeveling

Zoals uiteen gezet verplicht het Europees recht de lidstaten een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets uit te voeren alvorens vluchtelingen te detineren. Detentie is ingrijpend en dient daarom enkel te worden toegepast indien strikt noodzakelijk. Ook na de implementatie van de herziene Opvangrichtlijn toetst de Nederlandse staat niet voorafgaand aan het detineren van een vluchteling of detentie daadwerkelijk noodzakelijk is. Doordat het vooraf beperken van de duur van detentie niet wettelijk is gewaarborgd, is de maatregel detentie al snel niet meer proportioneel en evenredig. Het lijkt er op dat de Nederlandse regering de procedure omtrent grensdetentie niet zal wijzigen. In dat geval zal de Europese Commissie mogelijk een infractieprocedure starten. Het is daarom aan te bevelen de Vreemdelingenwet zo te wijzigen dat voorafgaand aan de periode van grensdetentie getoetst wordt of detentie noodzakelijk is en, indien noodzakelijk, voor welke termijn detentie moet worden opgelegd.

[1] Richtlijn 213/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (herziening).

[2] Verslag EK 2014/2015, nr. 38, item 9.

[3] Zaak Saadi vs, Vk, no 13229/03, 29 januari 2008, par 74. JV 2008/104

[4] EU HvJ, 30 mei 2013, Arslan t. Tjechië, C-534/11 p.59.

[5] R.J.G.M. Widdershoven, ‘Naar een Europese harmonisatie van het nationale bestuursrecht?’, NTBR, 24 september 2014.

[6] HvJ EU 26 februari 2013, AB 2013/131, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Akerberg Fransson).

[7] Zie onder andere, Zaak C-275/92, Schindler, Jur.1994, p.I-1039.

[8] Zie T. Tridimas, The General Principls of EU Law, second edition, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 137.

[9] HvJ, 2 februari 1973, Schroeder/ Duitsland, 40/72, Jur.

[10] HvJ, 13 december 1979, Liselotte Hauer, 44/79, Jur, 1979,3727 (rechtsoverwegingen 23 en 30).

[11] Wetsvoorstel tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van Richtlijn 2013/32/EU van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming en Richtlijn 2013/22/EU van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming, TK 2014/15, 34 088.

[12] Amendement van het Lid Voortman waarmee aan het besluit tot grensdetentie een individuele beoordeling vooraf gaat, 10 april 2015, 34 088-12.

[13] Nota naar aanleiding van verslag TK vergaderjaar 2014-2015, 34 088, nr. 6 p. 42.

[14] College voor de Rechten van de Mens, Advies: Over de grens, mei 2014, p. 10.

[15] Idem.

[16] Op basis van artikel 5 van de Schengengrenscode kan de toegang tot de Europese Unie worden geweigerd aan derdenlanders zonder inkomen of grensoverschrijdingsdocumenten.

[17] Zie artikel 4 lid 3 VEU en HvJ 4 oktober 2012, Byankov, C-249/11, n.n.g.; AB 2012/375, m.nt. Widdershoven; NJ 2013/56, m.nt. Mok; JV 2012/479, m.nt. Boeles.

[18] B. Wallage, Artikel 1F Vluchtelingenverdrag, NEDERLANDS JURISTENBLAD – 01-05-2015 – AFL. 17, p. 1165.

[19] Art. 258 tot en met 260 VWEU.

[20] J.H. Jans, S. Prechal & R.J.G.M. Wid- dershoven, Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 210.

[21] Asylum Information Database: in deze database zijn 14 landen opgenomen. Deze informatie is afkomstig uit het annual report, p.78. Zie ook hoofdstuk 3.4 van het rapport van het College voor de Rechten van de Mens, Advies: Over de grens, mei 2014, p. 11.

[22] Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Grensdetentie in andere EU (Schengen)landen, 2 februari 2015, kenmerk: 605888.

[23] Rechtbank Rotterdam, 17 december 2014, AWB 14/27862.