Naar aanleiding van onze vorige column, De avondklok, de bestuurlijke Catch-22 en de dijkdoorbraak, bereikten ons de volgende vragen over het oordeel van het hof in de zaak over de avondklok: ‘Het hof Den Haag stelt dat het standpunt van de kortgedingrechter “ongewenst en niet logisch” is. Is dit wel logisch? Is het consistent? Of is het a distinction without a difference?’ Intrigerende vragen, die bij ons een levendige discussie losmaakten.

Er is een belangrijk (gradueel) verschil tussen de kritiek dat een juridisch standpunt niet logisch is en de kritiek dat het standpunt onwenselijk is. Enigszins simplificerend zou je kunnen zeggen dat de kwalificatie ‘niet logisch’ binnen de grenzen van het bestaande recht blijft: het is formele kritiek. Als je bijvoorbeeld aanneemt dat dwaling een overeenkomst vernietigbaar maakt en ook aanneemt dat er in een bepaald geval sprake is van dwaling, dan is het niet logisch om de vernietigbaarheid van de overeenkomst te ontkennen. De kwalificatie ‘onwenselijk’ is veel minder formeel en kan gebaseerd zijn op substantiële argumenten, argumenten dus die niet direct kunnen worden ontleend aan bestaande rechtsregels. Politieke en economische argumenten bijvoorbeeld. Een rechter kan een nieuw type schadevergoedingsactie als onwenselijk afwijzen op grond van het floodgate argument: de toewijzing zou de sluizen kunnen openzetten voor een onwenselijke hoeveelheid claims. Dat floodgate argument kan echter niet direct ontleend worden aan gegeven rechtsregels.

Wat was er nu volgens het hof niet logisch en ongewenst aan het standpunt van de kortgedingrechter in de zaak over de avondklok? Laten we kijken naar de argumentatie van de kortgedingrechter.1 Deze oordeelde dat het gebruik van de noodbevoegdheid tot het invoeren van de avondklok onrechtmatig was, omdat er geen sprake was van een acute noodsituatie in de zin van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg). Van zo’n acute noodzaak is volgens de kortgedingrechter pas sprake bij zoiets als ‘onverwachte’ dijkdoorbraak.

Het hof Den Haag is het oneens met deze argumentatie.2 Het hof legt eerst uit dat artikel 8 Wbbbg in de mogelijkheid voorziet om, als buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken, bepaalde bevoegdheden toe te kennen aan het openbaar gezag. Een van die bevoegdheden voorziet in het instellen van een avondklok. Het gaat in deze zaak dus om de vraag of hier sprake was van buitengewone omstandigheden. Het hof vindt van wel en verwerpt de argumentatie van de kortgedingrechter (in dit citaat aangeduid als de voorzieningenrechter):

“dat de Wbbbg slechts is bedoeld voor situaties die letterlijk geen enkel uitstel kunnen dulden, omdat er sprake is van een acute noodsituaties, zoals een onverwachte dijkdoorbraak. Deze aldus geformuleerde ‘lat’ ligt te hoog en volgt ook niet uit de wet of de wetsgeschiedenis. Ook al zal in het wettelijke vereiste van ‘buitengewone omstandigheden’ vaak enige spoedeisendheid besloten liggen, kan dit echter niet betekenen dat (buiten de wettekst en zonder duidelijke aanwijzingen in de wetsgeschiedenis) aan de invoering van de avondklok zodanige eisen van spoedeisendheid worden gesteld als de voorzieningenrechter heeft aangenomen. Deze hoge eisen zouden ook zonder goede reden de bruikbaarheid van de in art. 8 lid 1 Wbbbg gegeven bevoegdheid sterk beperken. Het zou immers ongewenst en niet logisch zijn om deze noodbevoegdheid pas na ‘een dijkdoorbraak’ te kunnen aanwenden en niet al bij een dreigende ‘dijkdoorbraak’.’’

De kern van de argumentatie van het hof kun je als volgt analyseren:

1 De hoge eisen die de kortgedingrechter aan de spoedeisendheid stelt, zijn onjuist. Want:

1.1. Die hoge eisen zouden zonder goede reden de bruikbaarheid van de in art. 8 lid 1 Wbbbg gegeven bevoegdheid sterk beperken en dat is (impliciet argument): ongewenst en niet logisch. Want:

1.1.1 Het is ongewenst om deze noodbevoegdheid pas na ‘een dijkdoorbraak’ te kunnen aanwenden en niet al bij een dreigende ‘dijkdoorbraak’.

1.1.2 Het is niet logisch om deze noodbevoegdheid pas na ‘een dijkdoorbraak’ te kunnen aanwenden en niet al bij een dreigende ‘dijkdoorbraak’.

Samenvattend kun je zeggen dat het hof het standpunt van de kortgedingrechter onjuist vindt omdat het tot ongewenste en niet logische gevolgen leidt. Waarom maakt het hof een onderscheid tussen die twee soorten gevolgen? Wij denken dat het hof hier een bewuste keuze heeft gemaakt, in lijn met het onderscheid dat we hierboven maakten. De kwalificatie ‘niet logisch’ is een relatief formeel argument, in dit geval een formele inconsistentie. Met de kwalificatie ‘onwenselijk’ wijst het hof naar de strekking die niet aan de wet kan worden toegeschreven, of niet aan de wet zou moeten worden toegeschreven. Dit is dus meer een teleologische interpretatie. Het onderscheid tussen ‘niet logische’ en ‘onwenselijke’ gevolgen is dus volgens ons een distinction with a difference.

1 https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1100 2 https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:285

vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com