Direct na de uitspraak van de kortgedingrechter over de avondklok werden wij geappt door een amicus van onze kliniek: ’geachte collega’s, ik denk dat het druk wordt op de poli!’ Onze vriend had gelijk: in onze analyses van de discussies over de uitspraak stapelden de omstreden redeneringen en de drogredenen zich op. Uiteraard kwamen wij tot veel diagnoses van ad hominem- en stroman-argumentatie. Daarnaast waren de onzekere causale verbanden een bron van boeiende gedachtewisselingen. ‘Het aantal besmettingen is sinds de avondklok niet afgenomen, dus de avondklok heeft niet gewerkt’, zegt A. ‘Het aantal besmettingen is sinds de avondklok niet toegenomen, dus de avondklok heeft wel gewerkt’, zegt B. ‘Tja’, oppert de deskundige C, ‘we hebben voor die conclusies wellicht nog iets meer informatie nodig.’ Ook de tegenargumentaties waren interessant. In reactie op A komt D met de volgende refutation by analogy: ‘U argumenteert als iemand die na het boren bij de tandarts zegt dat de verdoving niet nodig was, omdat hij tijdens het boren geen pijn had.’ Ten slotte leverde de metaforiek van de dijkdoorbraak veel materiaal voor argumentatie-analyses. Daar komen we nog op terug.

Bij alles gaf de volgende kwalificatie in het NRC Handelsblad van 16 februari jl. de meeste stof tot nadenken: ‘Het kabinet blijkt zich in een bestuurlijke catch-22 gewerkt te hebben: het wilde politiek draagvlak organiseren voor de avondklok, maar daardoor is de spoed die nodig is voor de maatregel volgens de rechter vervallen.’ Wat is een catch-22? Bij een catch-22 is het onmogelijk om een gewenste uitkomst te bereiken omdat de toepasselijke normen of voorwaarden dat niet toelaten, bijvoorbeeld doordat ze elkaar veronderstellen. Een simpel voorbeeld is de volgende catch-22 bij het vinden van een baan: om een baan te krijgen moet je werkervaring hebben, maar je hebt een baan nodig om werkervaring op te doen. Dat lukt niet echt.

Waaruit bestond nu de bestuurlijke catch-22 waarover het NRC Handelsblad spreekt? Om die vraag te beantwoorden moeten we ons richten op de kern van de argumentatie van de kortgedingrechter. De kortgedingrechter oordeelde dat de avondklok onrechtmatig was, omdat er bij de invoering van de avondklok geen sprake was van een acute noodsituatie. En daarvan moest volgens de kortgedingrechter wel sprake zijn op grond van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg). Die wet is volgens deze rechter bedoeld om in geval van grote nood, zoals een ‘onverwachte’ dijkdoorbraak verregaande maatregelen te nemen, die niet kunnen wachten op parlementaire instemming. Van die acute noodsituatie was volgens de kortgedingrechter geen sprake, want er was al langer overleg over de avondklok geweest. En er was dus ook een maatregel met parlementaire instemming mogelijk geweest.

Welke twee normen leveren nu een catch-22 op? De eerste norm is duidelijk: er moet volgens de kortgedingrechter sprake zijn van een acute noodsituatie. De tweede norm is minder duidelijk en is meer bestuurlijk of politiek van aard. De regering ging er – niet ten onrechte – van uit dat er voor de invoering van de avondklok politiek draagvlak moest zijn.

Terecht wijst het NRC Handelsblad erop dat de regering hiermee zichzelf in een catch-22-achtige situatie had gemanoeuvreerd (uitgaande van de juistheid van de interpretatie van de Wbbbg door de kortgedingrechter). Want strikt genomen gaat het hier niet om een situatie waarin dwingende normen het onmogelijk maken om het gewenste resultaat te bereiken. De regering had zonder overleg kunnen stellen dat er sprake is van een acute situatie. Het blijft dan overigens de vraag of de kortgedingrechter de situatie dan wel zou kwalificeren als een ‘onverwachte’ dijkdoorbraak.

In hoger beroep kwam de Staat met een mooie retorische reactie op de motivering van de kortgedingrechter: de intrekking van de avondklok zou een ‘dijkdoorbraak van besmettingen’ kunnen opleveren. Het hof vernietigt in hoger beroep het vonnis van de kortgedingrechter. Het hof legt rustig de Wbbbg uit. Die wet maakt het mogelijk om, wanneer buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken, bepaalde bevoegdheden toe te kennen aan het openbaar gezag. Vervolgens beargumenteert het hof waarom er in dit geval voldaan is aan deze eisen. Fijntjes reageert het hof daarbij op de dijkdoorbraakargumentatie. Het is volgens het hof ‘‘ongewenst en niet logisch om de noodbevoegdheid pas na ‘een dijkdoorbraak’ te kunnen aanwenden en niet al bij een dreigende ‘dijkdoorbraak’.’’

 1https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1100  2https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:285

vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com