Is het gerechtvaardigd om bij overbelasting van de IC’s patiënten te selecteren op grond van hun leeftijd of resulteert dit in leeftijdsdiscriminatie? Deze twee lastige vragen worden behandeld in het Draaiboek Triage op basis van niet-medische overwegingen.1 De discussie over deze vragen bij de mogelijke triage tijdens de Covid pandemie levert intrigerende voorbeelden van drogredenbeschuldigingen op.

In het draaiboek zijn voor de laatste stap in het keuzeproces niet-medische leeftijdscriteria geformuleerd. De criteria komen pas in beeld als de medische criteria voor triage zijn uitgeput. En alle inspanningen zijn er natuurlijk op gericht om het nooit tot triage te laten komen. Aan de keuze voor leeftijdscriteria liggen de intergenerationele solidariteit en het fair innings-beginsel ten grondslag. Kort gezegd houdt het fair innings-beginsel in dat mensen gelijkwaardig zijn en dat zij zoveel mogelijk gelijke kansen moeten hebben om verschillende levensfases te doorlopen.2 Dat betekent bijvoorbeeld dat iemand van 40 voorrang heeft op iemand van 80 bij een toewijzing van een plaats op de IC. Niet zo gek zou je denken, maar tegenstanders wijzen op de zwakke plekken in deze redenering: de toepassing van dit fair innings-beginsel zou tot leeftijdsdiscriminatie kunnen leiden.

Een interessant voorbeeld van een drogredenbeschuldiging vinden we in een discussie in de NRC tussen Fleur Jongepier en Annelien Bredenoord en Lennie Derde.3 Jongepier verwijt haar opponenten het gebruik van een petitio principii, oftewel een cirkelredenering: ‘Annelien Bredenoord en Lennie Derde schrijven in de NRC (7/1) dat er geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie omdat het bij discriminatie gaat om selecteren op niet-relevante criteria. Leeftijd is wel degelijk relevant, zeggen zij, want het fair innings-principe is juist. Dat is een drogreden: hier wordt datgene verondersteld waar precies de discussie over moet gaan: namelijk of leeftijd niet-medisch ‘relevant’ mag zijn.’

Levert de toepassing van het fair innings-beginsel leeftijdsdiscriminatie op? Het antwoord op deze vraag wordt in het Draaiboek Triage op basis van niet-medische overwegingen zorgvuldig gemotiveerd gegeven, inclusief een bespreking van tegenargumenten en alternatieven (loten). Volgens de opstellers van het draaiboek is de toepassing van het fair innings-beginsel geen leeftijdsdiscriminatie:

‘Soms wordt gezegd dat toepassen van het ‘fair innings’-argument neerkomt op leeftijdsdiscriminatie. Dit is ethisch gezien niet overtuigend, omdat iedereen in principe gedurende zijn leven verschillende leeftijden doorloopt, wat leeftijd onderscheidt van bijvoorbeeld sekse of etniciteit.’

Wij weten niet precies wat er ‘ethisch’ is aan deze redenering, maar we volgen de inhoud wel. Hier wordt het volgende verdedigd. Als iemand van 40 voorrang heeft op iemand van 80, is dat geen ongelijke behandeling, want de 80-jarige had ooit de kansen van de 40-jarige en de 40-jarige krijgt ooit de kansen van de 80-jarige. Mensen worden dus gelijk behandeld. Bredenoord en Derde komen langs een andere weg tot een soortgelijke conclusie (…) ‘leeftijd is wel degelijk relevant: de jongere heeft nog lang niet de levensjaren achter de rug die de oudere wel al heeft. Het gaat hier dus om ongelijke situaties, en daarin mag er ongelijk behandeld worden, dat is geen discriminatie. Het idee achter het fair innings-argument is juist die fundamentele gelijkwaardigheid en kansengelijkheid. Daarmee is het dus fair om de jongere op basis van gelijkheid in levenskansen voorrang te geven.’ Jongepier was deze schakels in haar reconstructie van de vermeende cirkelredenering even vergeten mee te nemen.

Een belangrijk punt in de discussie is de exclusieve koppeling van de gelijkheid aan het fair innings-beginsel. Er zijn immers andere – ook in het draaiboek besproken – overwegingen die relevant zouden kunnen zijn bij het bepalen van de gelijke kansen, bijvoorbeeld de mate waarin mensen zelf verantwoordelijk zijn voor hun ongezondheid en voor de noodzaak tot IC-opname. Simpel gezegd: waarom moet de gezond levende oudere wijken voor de rokende en drinkende jongere?

De opstellers van het draaiboek gaan op deze argumentatie in met de bespreking van het ‘drunken driver’ argument: het fair innings-beginsel zou de jonge ‘drunken driver’ die IC-zorg nodig heeft onterecht bevoordelen. Dit argument is volgens het draaiboek intuïtief aansprekend, maar ‘niet vol te houden omdat de grenzen van ‘‘eigen schuld’’ intrinsiek onduidelijk zijn’. Een begrijpelijke overweging in het licht van de doelen van het draaiboek, maar het is de vraag of hiermee tegenstanders en twijfelaars worden overtuigd.

Het lastigste punt is wellicht niet het fair innings-beginsel zelf, maar de vertaling van dit beginsel in de uitvoeringsregels. In de uitvoering is – ook weer gemotiveerd – gekozen voor leeftijdscategorieën gebaseerd op generaties: 0 tot 20 jaar, 20 tot 40 jaar, 40 tot 60 jaar, 60 tot 80 jaar en 80 jaar en ouder. Die indeling leidt natuurlijk tot problematische keuzes en ethische dilemma’s in de grensgevallen. Ook dat wordt in het draaiboek onderkend. Terecht wijzen de opstellers van het draaiboek erop dat iedere omzetting van het beginsel in hanteerbare regels tot arbitraire beslissingen kan leiden.

Voor juristen zijn het herkenbare problemen: de vertaling van beginselen in hanteerbare regels, de spanning tussen formele rechtvaardigheid en de rechtvaardigheid in het concrete geval, het abstracte karakter van het gelijkheidsbeginsel en de bittere noodzaak om soms af te moeten wegen wat je niet wilt afwegen.

 

1 https://www.demedischspecialist.nl/sites/default/files/Draaiboek%20Triage%20op%20basis%20van%20niet-medische%20overwegingen%20IC-opnamettvfase%203_COVID19pandemie.pdf

2 Hieraan wordt nog een Rawlsiaanse rechtvaardigheidsargumentatie toegevoegd: ‘Een verwante onpartijdigheids-argumentatie is: als je niet zou weten in welke generatie je zelf valt, zou je redelijkerwijze de voorkeur geven aan levensreddende zorg aan relatief jongere generaties: daar heb je meer mee te winnen.’

3 https://www.nrc.nl/nieuws/2021/01/12/voor-de-ic-selecteren-op-leeftijd-is-en-blijft-ongegrond-a4027228;  https://www.nrc.nl/nieuws/2021/01/06/laten-loten-om-een-ic-bed-is-geen-goede-geneeskunde-a4026365

vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com