Tijdens onze Summer Breakout Sessions bespraken we de recente uitspraak van het US Supreme Court in de zaak Bostock v. Clayton County.1 Het ging in deze zaak om de interpretatie van een wet die discriminatie op grond van geslacht verbiedt. De centrale vraag was: is discriminatie op grond van ‘seksuele voorkeur’ een vorm van discriminatie op grond van geslacht? Groot nieuws! De ‘textualistische’ rechters van het Supreme Court zijn het onderling oneens over het antwoord op deze vraag. Wat is precies het verschil van mening? En is het vreemd dat het verschil van mening ontstond?

Laten we beginnen met een korte samenvatting van het textualisme. Volgens het textualisme – we gaven het al aan in eerdere columns – moet men zich bij de interpretatie van de wet richten op de tekst van de wet en niet op de intenties van de wetgever of op de verwachte gevolgen van een rechterlijke interpretatie.2 Bij het achterhalen van de betekenis van de tekst, moet men uitgaan van het normale taalgebruik ten tijde van de wetgeving. Het achterliggende doel van het textualisme is rechterlijke terughoudendheid, binding aan het recht en respect voor de verhouding tussen de staatsmachten.

Het interessante aan de beslissing (172 pagina’s!) is dat zowel de rechters van majority opinion als de dissenters zich baseren op een textualistische interpretatie. De majority opinion is opgesteld door de textualist Niel Gorsuch. Volgens de majority impliceert discriminatie op grond van seksuele voorkeur dat men discrimineert op grond van geslacht. Dit blijkt uit het volgende voorbeeld: wanneer men een man die van een man houdt anders behandelt dan een vrouw die van een man houdt, maakt men onderscheid tussen een man en een vrouw, dus op grond van geslacht. Iedereen ziet natuurlijk dat deze argumentatie aanvechtbaar is: je kunt in dit voorbeeld een man die van een man houdt net zo goed vergelijken met een vrouw die van een vrouw houdt. Zo geredeneerd is er geen noodzakelijk verband tussen discriminatie op grond van seksuele voorkeur en discriminatie op grond van geslacht. De verklaring voor dit verschil in uitkomst ligt voor de hand: het formele gelijkheidsbeginsel werkt pas als je hebt bepaald welke inhoudelijke criteria je voor de vergelijking hanteert. Daar kom je in dit geval op textualistische gronden niet uit. De dissenter Samuel Alito is het met dat laatste oneens: ‘The court’s opinion is like a pirate ship’, zegt hij. Het zeilt onder de vlag van het textualisme, maar de koers is volgens Alito activistisch: een aanpassing van de wet aan de ontwikkeling in de samenleving. Precies datgene waartegen het textualisme zich verzet!

Het is helemaal niet zo gek dat er tussen textualisten zulke verschillen van mening ontstaan. Anders dan de textualisten geloven, biedt ook hun favoriete interpretatiemethode geen objectiviteit en zekerheid. Want wat houdt bijvoorbeeld ‘het normale taalgebruik ten tijde van de wetgeving’ precies in? Het textualisme berust daarbij ook nog op de vergissing dat je het taalgebruik zou kunnen vaststellen zonder rekening te houden met de intenties van de spreker of schrijver, dat er ‘alleen maar een tekst’ is. De textualistische methode is geïmporteerd uit de literatuurwetenschap en was ook in Nederland een tijdje invloedrijk. Maar ook zeer omstreden. Een eenvoudig voorbeeld kan duidelijk maken waarom. In het gedicht ‘Hoonte’ schrijft Achterberg ‘Een dikke duif vliegt in de groene krater van bladeren, een duiker onder water, en komt er later even oud weer uit.’ Even oud, hoe kan dat nou?, vraagt de lezer zich af. Het antwoord is: ‘Hoonte’ gaat over de verbeelding van het paradijs en daar bestaat de tijd niet. Nu kun je wel zeggen: ‘niets mee te maken, de tekst is van de lezer en die duif kan net zo goed naar een botox-kliniek geweest zijn’. Maar dat bedoelde Achterberg niet.

Je kunt betekenissen dus niet goed vaststellen zonder rekening te houden met intenties. Nu is dat voor de interpretatie van poëzie nog wel overkomelijk (tenzij je daarbij wetenschappelijke pretenties hebt), maar je schiet er niet veel mee op bij de interpretatie van wettelijke normen. Het is dan ook volkomen begrijpelijk dat het bepalen van de intenties van de wetgever tot de vaste juridische interpretatiemethoden behoort.

Terug naar Bostock v. Clayton County. De discussie over de juiste interpretatie en de rol van de rechter heeft veel stof doen opwaaien. Maar er is meer. De dissenters blijken het inhoudelijk eens te zijn met de majority. Brett Kavanaugh eindigt zijn dissent met de volgende woorden: ‘Notwithstanding my concern about the Court’s transgression of the Constitution’s separation of powers, it is appropriate to acknowledge the important victory achieved today by gay and lesbian Americans. Millions of gay and lesbian Americans have worked hard for many decades to achieve equal treatment in fact and in law.’ Misschien zou men dus kunnen zeggen dat de dissenting opinions op een wat abstracter niveau concurring opinions zijn.

1 https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/17-1618_hfci.pdf

2 https://weblogs.arsaequi.nl/denkfouten-en-drogredenen/2020/05/30/de-ought-is-fallacy-en-scalias-synecdoche/  https://weblogs.arsaequi.nl/denkfouten-en-drogredenen/2018/11/15/the-frozen-trucker-case-en-de-dissent-van-neil-gorsuch/

vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com