De afgelopen twee jaar deden wij in deze columns verslag van ons onderzoek naar de oorzaken van de zogeheten ‘analogiefobie’. Deze fobie is kort gezegd een overmatige en ongerechtvaardigde angst voor de analogieredenering.1 Uit het onderzoek blijkt dat de analogiefobie voortkomt uit verschillende drogredenen en misverstanden. Wij bespraken achtereenvolgens de drogreden dat analogie-argumentatie gereduceerd kan worden tot deductie op basis van rechtsbeginselen, de verwarring over de verschillen tussen de analogische en de extensieve interpretatie, de angst voor de gevolgen van de analogieredenering en het irrationele ontzag voor de Hoge Raad. Wij sluiten deze reeks columns over de analogiefobie voorlopig af met de dooddoener ‘alles is vergelijkbaar’.

Natuurlijk is alles vergelijkbaar. Gelukkig maar, want met vergelijkingen komt men tot interessante inzichten. De analogieredenering is een krachtige universele redeneervorm die ons beeld van de werkelijkheid (en de werkelijkheid zelf) vormgeeft. De redenering wordt dan ook gebruikt op alle terreinen van kennis en wetenschap: van de logica tot en met de theologie. Ook in het juridisch redeneren speelt de analogieredenering een belangrijke rol. In de common law is het vergelijken van precedenten en de kunst van distinguishing de kern van het juridische argumenteren. En in het wettenrecht speelt de analogieredenering een belangrijke rol wanneer er voor een geval geen direct toepasbare regel is. De oplossing kan dan gevonden worden door regels te gebruiken die bedoeld zijn voor vergelijkbare gevallen.

Volgens de aanhangers van de ‘maar alles is vergelijkbaar’ tegenwerping kan men de analogieredenering gebruiken om willekeurig welk standpunt te verdedigen en om subjectieve keuzes te maskeren. Richard Posner demonstreert dit bijvoorbeeld met een analogieredenering die hij kenmerkend vindt voor het maskeren van de ‘eigenlijke argumenten’.2 Iemand won op zijn grondgebied gas en olie die uit een bron kwam onder de grond van het land van zijn buurman. Mocht dit? Ja, oordeelde de rechter op grond van de volgende analogieredenering: net zo min als de wilde konijnen het eigendom zijn van de eigenaar van de grond waarop ze zich bewegen, zijn olie en gas die zich onder de grond bevinden van de grondeigenaar. Wat een vergelijking, zegt Posner, het is bij de wilde konijnen af!

Degenen die vinden dat alles vergelijkbaar is, vinden vaak ook dat de analogie- en a contrario-redenering uitwisselbaar zijn. Afhankelijk van het resultaat dat je wilt bereiken, kies je voor de ene of andere redenering. Maar dit scepticisme miskent dat het ook in juridische discussies over de aanvaardbaarheid van een analogieredenering om relevante overeenkomsten en verschillen gaat en dat die relevantie wordt bepaald door het systeem van het recht. Een aardig voorbeeld van een discussie over de (on)vergelijkbaarheid van gevallen vinden we in de volgende casus (NJ 1996, 172). Een fietsende vrouw wordt in het Vondelpark in Amsterdam door drie honden achterna gezeten. Een van de honden bijt. In deze zaak bepleit haar verzekeraar analoge toepassing van artikel 6:166 BW op honden. Artikel 6:166 BW regelt de aansprakelijkheid van personen in groepsverband: indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. De rechtbank voelde er niet veel voor de voorgestelde analogie tussen personen en honden. Uit de overwegingen komt naar voren dat de rechtbank er echt plezier in lijkt te hebben om deze analogie definitief neer te sabelen (zou er ook zoiets als ‘motiveringsvreugde’ zijn?): ‘voorzover het beroep van Rheinland Verzekeringen op analoge toepassing van art. 6:166 BW ziet omdat de honden deel uitmaken van een groep wanneer zij samen spelen kan het niet gehonoreerd worden én omdat de honden niet onrechtmatig kunnen handelen én omdat niet aannemelijk is dat honden elkaar van gedragingen zouden kunnen weerhouden, én omdat niet voorstelbaar is dat honden het voor toepassing van deze bepaling noodzakelijk normbesef zou kunnen worden bijgebracht’. En zo is het: niet alles is vergelijkbaar!

1De aanduiding ‘analogiefobie’ is afkomstig van H.C.F. Schoordijk. Zie H.T.M. Kloosterhuis (1997), Lijdt de Hoge Raad der Nederlanden nog steeds aan een analogiefobie? In E.T. Feteris, H. Kloosterhuis, H.J. Plug & J.A. Pontier (Eds.), Op goede gronden (pp. 115-122). Nijmegen: Ars Aequi Libri. 2 Posner, R.A. (2008). How Judges Think. Cambridge and London: Harvard University Press.

Vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com