Al weer meer dan twintig jaar geleden verscheen Richard Posners bekende polemische artikel ‘The Problematics of Moral and Legal Theory’.1 Posner betoogt hierin – geheel in de traditie van het Amerikaanse Rechtsrealisme – dat juridische beslissingen niet gebaseerd moeten zijn op ethische theorieën maar op pragmatische argumentatie, d.w.z. argumentatie waarin de gevolgen van een beslissing centraal staan. Hoofdreden: ethische theorieën bieden bij ingewikkelde juridische beslissingen over bijvoorbeeld euthanasie en abortus geen wetenschappelijke basis voor een ‘juist’ antwoord. Pragmatische argumenten daarentegen, maken een wetenschappelijke discussie over zo’n antwoord mogelijk.

Posners betoog is prachtig retorisch vuurwerk, een bonfire of fallacies. Het artikel heeft dan ook geleid tot veel kritiek. Sommige commentatoren schrijven Posner een ‘anti-theoretische drogreden’ toe (zie voor een relatief recent voorbeeld Bustamante 2015).2 Deze drogreden komt kort gezegd hierop neer: Posner verwerpt het gebruik van morele overwegingen bij het onderbouwen van juridische standpunten, maar hij doet er zelf ook een beroep op. Een precieze lezing van het betoog roept echter de vraag op of Posner deze drogreden wel begaat. Gebruiken zijn opponenten niet eerder de drogreden van de stroman?

Laten we eens naar Posners belangrijkste argumenten kijken. Waarom bieden ethische theorieën volgens hem geen goede basis voor juridische oordelen? Posner heeft daarvoor o.a. de volgende redenen. Ten eerste zijn er geen belangrijke universele morele normen die we op wetenschappelijke gronden zouden kunnen rechtvaardigen. Morele normen zijn volgens hem tijd- en plaatsgebonden. Daaruit volgt – ten tweede – dat er geen ‘zelf evidente’ morele normen zijn, maar alleen conventionele. Afspraken dus. Ten derde biedt kennis van een ethische theorie geen enkele garantie voor moreel juist handelen. Ten slotte zou het een ramp zijn als ‘academische moralisten’ er in slagen om hun eigen morele opvattingen aan ons op te leggen. Dat laatste lijkt gelukkig niet waarschijnlijk omdat die moralisten er in concrete discussies meestal niet uitkomen. Hier geldt wat Multatuli al zei: ‘Niemand weet het en zij die het menen te weten, zijn het onderling oneens’.

Posner gebruikt tal van drogredenen om zijn betoog te onderbouwen. Hij psychologiseert bijvoorbeeld regelmatig: in plaats van in te gaan op de argumenten van zijn opponenten, wijst hij op veronderstelde motieven om bepaalde standpunten in te nemen. Zo verklaart hij de vele publicaties over morele theorieën uit de publish or perisch cultuur. En ook voor het feit dat ethische theorievorming nog steeds een bloeiende tak van sport is, heeft hij een mooie psychologische verklaring: het ‘academisch moralisme’ bestaat nog vanwege de religieuze behoeften van haar beoefenaars en de retorische behoeften van de pleitbezorgers van rechterlijk activisme. Soms poneert Posner alleen maar wat: ‘A lot of it [academic moralism] strikes me as prissy, hermetic, censorious, naïve, sanctimonious, self-congratulatory, too far Left or too far Right, and despite its frequent political extremism, rather insipid.’ Dit is allemaal wat moeilijk te weerleggen natuurlijk.

Er valt dus wel het een en ander te zeggen over Posners argumentatie, maar begaat hij ook een anti-theoretische drogreden? Ja, zeggen zijn opponenten, waaronder Ronald Dworkin. Hun kritiek komt op het volgende neer. Posner verwerpt argumentatie met een beroep op ethische theorieën ter rechtvaardiging van juridische standpunten en stelt dat wij die standpunten moeten rechtvaardigen met een beroep op pragmatische argumenten. Maar voor de beoordeling van pragmatische argumenten heb je normatieve criteria nodig en dus moet je een beroep doen op morele criteria! Om deze redenen noemt Dworkin de gedachtegang van Posner zelfs een patent fallacy.

Maar dit gaat allemaal vrolijk langs de kern van Posners betoog. Natuurlijk begrijpt ook Posner dat je normatieve criteria nodig hebt om gevolgen te beoordelen. Die criteria kunnen economisch, juridisch, praktisch en zelfs moreel van aard zijn. Daar kun je onderzoek naar doen en daar kun je het over proberen eens te worden: ‘Kijk, dit is wat er in een samenleving gebeurt als je vrouwen en mannen gelijke rechten geeft. Als je de gevolgen waardeert, is het misschien een goed idee…’ Posners bezwaar richt zich tegen de pretenties van morele theorievorming en is dan ook kennistheoretisch van aard. Zijn betoog kan gelezen worden als een pleidooi voor wetenschappelijke bescheidenheid. Na ruim twintig jaar nog steeds heel actueel.

1 Richard A. Posner, ‘The Problematics of Moral and Legal Theory,’ 111 Harvard Law Review 1637 (1997).

2 Thomas Bustamante, ‘Anti-Theoretical Claims about Legal Interpretation: The Argument behind the Fallacy’ In Thomas Bustamante and Christian Dahlman (eds.), Argument Types and Fallacies in Legal Argumentation. Heidelberg – New York: Springer, 2015.

vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com