‘Analogie kan alleen als het van de Hoge Raad mag.’ Dat leerde onze collega Rudolph Ladan ooit tijdens zijn studie in Leiden. De regel is een mooie aanduiding van een van de oorzaken van de irrationele angst voor de analogieredenering: het ontzag voor gezag. Net als andere oorzaken van deze analogiefobie is dit ontzag een interessant fenomeen: hoe kan iemand nu bepalen wanneer je een analogieredenering mag gebruiken?1 Dat zou je toch zelfs als student in Leiden willen weten.

Bij het beantwoorden van die vraag, stuiten we op de bijzonderheid van juridische argumentatie die de rechtstheoreticus Alexy samenvatte in zijn zogeheten Special Case Thesis: juridische argumentatie is een bijzondere vorm van praktische argumentatie die gebonden is aan de regels van het materiële en het formele recht. Die regels kun je onderscheiden in twee soorten: regels van de eerste orde en regels van de tweede orde. Regels van de eerste orde zijn gedragsnormen zoals verboden, geboden en bevoegdheden. Regels van de tweede orde zijn ‘regels over regels’: regels over het instellen, het toepassen en het veranderen van regels van de eerste orde. Ook bij die regels van de tweede orde kun je onderscheiden tussen verboden, geboden en bevoegdheden.

We hebben nu een begin van een antwoord op de vraag over het gebruik van de analogieredenering. Regels over het gebruik daarvan zijn tweede orde regels over de toepassing van regels van de eerste orde. Nu is de volgende vraag: aan welke rechtsbron ontlenen die regels voor het gebruik van de analogieredenering hun gezag?

Laten we beginnen met eenvoudige gevallen. Regels voor het gebruik van de analogieredenering vinden we soms gewoon in de wet. Denk aan de bepalingen die aangeven dat regels ‘van overeenkomstige toepassing’ zijn op andere regels. Een ander voorbeeld is het bekende analogieverbod van artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht: de rechter mag verbodsbepalingen niet naar analogie toepassen op gevallen die de wetgever niet genoemd of bedoeld heeft. Het analogieverbod leidt vaak tot interessante vragen. Als het bijvoorbeeld verboden is om een goed in de echte wereld te stelen, is het dan wel of niet verboden om een virtueel goed in een virtuele wereld te stelen? Vind je het antwoord op die vraag door interpretatie of door een analogieredenering?

Het antwoord op zo’n vraag wordt vaak gegeven door de rechter en het is dan de Hoge Raad die een finaal oordeel velt over het juiste gebruik van een analogieredenering in een bepaald geval. Daarmee komen we, naast de wet, op een tweede gezaghebbende bron voor het gebruik van de analogieredenering: de jurisprudentie. Ons rechtssysteem kent weliswaar geen formele precedentwerking, maar wel een feitelijke: uitspraken van de Hoge Raad hebben gezag. Dus als de Hoge Raad zegt dat een analogieredenering in een bepaald geval wel of niet toegelaten is, zal dat navolging vinden.

De Hoge Raad is lange tijd terughoudend geweest bij het oordelen over de analogieredenering. Veegens laat in Cassatie in burgerlijke zaken zien dat een klacht dat de lagere rechter had nagelaten een rechtsnorm analogisch toe te passen in cassatie niet kon slagen.2 Deze terughou­dend­heid is te verklaren uit het aanvanke­lijke legistische uitgangspunt van het cassatie-instituut dat ‘alle recht in de wet te vinden is’. Dit uitgangspunt liet interpretatie van bestaande rechtsnormen nog wel toe, maar analogieredeneringen niet. Veegens demonstreert aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad dat dit uitgangspunt langzaam is verlaten. Schoorvoetend is de Hoge Raad analogieredeneringen gaan beoordelen en ook zelf gaan toepassen. Dit hing samen met het loslaten van het uitgangspunt dat al het recht in de wet te vinden is: de cassatiegrond ‘schending van de wet’ evolueerde tot ‘schending van het recht’.

In het licht van het voorgaande is de regel ‘Analogie kan alleen als het van de Hoge Raad mag’ wel wat begrijpelijker geworden, maar moeten we de regel ook aanvaarden? Het gevaar van het misplaatste beroep op de autoriteit, de ad verecundiam drogreden, ligt hier op de loer. Niet alleen in de rechtspraak, maar ook in de rechtswetenschap. Want zoals men ook in Leiden weet, zijn uitspraken van de Hoge Raad final but not infallible. Er wordt in het recente ‘methodendebat over de rechtswetenschap’ (het derde in 75 jaar) weer veel geschreven over de eigen aard van de rechtswetenschap. Gek genoeg blijft het beroep op de autoriteit, het gezagsontzag, onderbelicht. Terwijl het toch vaak doorklinkt in annotaties en andere rechtswetenschappelijke publicaties. Bij het lezen van deze publicaties denk je vaak aan die bekende uitspraak van een favoriete schrijver van onze collega Ladan: ‘Ik ben het in grote lijnen eens met God’.

 

1De aanduiding ‘analogiefobie’ is afkomstig van H.C.F. Schoordijk. Zie H.T.M. Kloosterhuis (1997), Lijdt de Hoge Raad der Nederlanden nog steeds aan een analogiefobie? In E.T. Feteris, H. Kloosterhuis, H.J. Plug & J.A. Pontier (Eds.), Op goede gronden (pp. 115-122). Nijmegen: Ars Aequi Libri. 2D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, p. 153.

Vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com