De Raad van State maakt zich zorgen over de gebrekkige democratische legitimatie van wetgeving. Dit blijkt uit het jaarverslag van de Raad, dat precies tijdens onze laatste Legal Theory Meetup in de bus viel. Wat een toeval! In die meetup bespraken wij de reacties op onze columns over de afschaffing van de Wet op het raadgevend referendum (hierna Wrr).1 Daarin stelden wij vragen bij de wijze waarop de Wrr met toestemming van de Raad van State is afgeschaft, namelijk zonder daarover een referendum te houden. Vreemd eigenlijk dat de enige serieuze staatsrechtelijke vernieuwing van de afgelopen decennia is afgeschaft zonder een referendum – bij uitstek een middel tot democratische legitimatie. Onze premier vond het afschaffen zonder referendum ‘inherent logisch’ en beide afdelingen van de Raad van State zagen geen juridische bezwaren. De wetgever kan immers bij latere wetgeving afwijken van eerdere wetgeving, zo luidde de redenering. Als dat niet zo zou zijn, zouden wetten onveranderlijk kunnen zijn en dat is in strijd met de uitgangspunten van een democratische rechtsstaat.

Dit is een merkwaardig standpunt, zo legden wij uit in onze columns. De Wrr bevat namelijk geen gewone rechtsregels maar regels waarmee je regels kunt veranderen, met als bijzonderheid dat de Wrr ook op de Wrr zelf van toepassing is. Technisch gezegd: de Wrr is zelfreferentieel. De Wrr bepaalt dat alle wetten referendabel zijn en daaruit volgt dat ook de nieuwe wet die bepaalt dat alle nieuwe wetten niet referendabel zijn zelf referendabel is. Je kunt deze veranderingsregel – anders dan de Raad van State betoogt – heel goed veranderen: namelijk met een referendum!

Tijdens onze meetup bleek dat deze conclusie in de rechtstheorie niet geheel onomstreden is. Door verschillende theoretici is betoogd dat zelfreferentiële veranderingsregels leiden tot paradoxen en onlogische toepassingen. Misschien zijn er dus wel ‘inherent logische’ bezwaren tegen die zelfreferentiële Wrr. Laten we er eens naar kijken. De bekendste analyse is van de rechtstheoreticus Alf Ross die al in 1929 betoogde dat zelfreferentiële regels logische problemen opleveren.2 Stel, zo redeneert hij, er is een veranderingsregel X die bepaalt dat regels veranderbaar zijn met procedure Y. Stel dat de toepassing van procedure Y op de veranderingsregel X zelf leidt tot een nieuwe veranderingsregel X2. Volgens Ross is de afleiding van X2 uit X problematisch indien X2 en X inconsistent zijn. Reden: in een deductieve redenering kun je geen conclusie afleiden die inconsistent is met de premissen.

Nu was de rechtsrealist Ross een pleitbezorger van een rechtswetenschap die zich bedient van de methoden van de empirische wetenschappen en de logica. Alles wat niet voldoet aan de eisen van die methoden, beschouwde hij – in de traditie van het Scandinavisch rechtsrealisme – als ‘magie’, een ‘juridische mythe’ of op zijn best een ‘sociaal-psychologisch feit’. Wanneer je zelfreferentiële veranderingsregels toetst aan de strenge regels van de deductieve logica blijft er dus volgens hem weinig van over.

Deze analyse van Ross heeft geleid tot veel kritische reacties, die soms even lang als onbegrijpelijk zijn. Gelukkig heeft ook H.L.A. Hart gereageerd op de redeneringen van Ross. In zijn artikel ‘Self-referring Laws’ analyseert Hart het probleem van de zelfreferentiële regels.3 Hij doet dat zoals altijd duidelijk: hij vat het gestelde probleem helder samen, geeft aan in hoeverre het echt een probleem is en stelt vervolgens zijn oplossing voor. De contextualist Hart wijst erop dat zelfreferentieel taalgebruik veel verschillende verschijningsvormen kent. De zin ‘dit is een Nederlandse zin’ is onproblematisch, de zin ‘deze zin is onwaar’ leidt tot paradoxen en de zin ‘deze zin is waar’ leidt tot niets. Hart stelt vast dat deze pure zelfreferentie bij rechtsregels niet bestaat. Zelfreferentiële rechtsregels moeten altijd ook naar andere rechtsregels verwijzen, anders leidt de zelfreferentie tot conceptuele onzin. Neem het volgende voorbeeld. Regel 1 luidt: ‘Stelen is strafbaar’ en regel 2 luidt: ‘Een rechter moet iemand die regels (inclusief deze regel) overtreedt, straffen’. Deze vorm van zelfreferentie is volgens Hart mogelijk (er is dus ook een rechter die de rechter kan straffen enzovoorts). Een puur zelfreferentiële regel zou zoiets zijn als de volgende geïsoleerde regel, die alleen naar zichzelf verwijst: ‘Een rechter moet iemand die deze regel overtreedt, straffen’. Die regel heeft geen betekenis en daarmee is de vergelijking tussen zelfreferentiële rechtsregels en puur zelfreferentiële paradoxale zinnen als ‘deze zin is onwaar’ volgens Hart onhoudbaar.

Wat is nu het antwoord van Hart op het hoofdbezwaar van Ross? Ross betoogt dat de toepassing van zelfreferentiële veranderingsregels leidt tot een logische inconsistentie omdat X en X2 niet beide geldig kunnen zijn. Volgens Hart is het een denkfout om een wetgevingshandeling op deze wijze logisch te analyseren. Simpel gezegd omdat dat X niet meer geldig is op het moment dat X2 geldig is. Er is dus geen sprake van een inconsistentie. Ross maakt verkeerd gebruik van de deductieve logica.

Diagnose: zelfreferentiële rechtsregels leiden niet tot paradoxen of logische problemen. Voor de afschaffing van het referendum zonder referendum bestaan zelfs geen rechtstheoretische argumenten.

 

1https://weblogs.arsaequi.nl/denkfouten-en-drogredenen/2019/02/15/%c9%90x-ref-x%c9%90x-niet-ref-ref-ja-dat-is-logisch-zei-godel/ttps://weblogs.arsaequi.nl/denkfouten-en-drogredenen/2018/02/22/hoe-schaffen-wij-het-referendum-logisch-af/ 2Alf Ross,Theorie der Rechtsquellen. Wenen, 1929. 3H.L.A. Hart, ‘Self-Referring Laws.’ In Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 1983, pp. 145-158.

vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com