De Afdeling Rechtspraak van de Raad van State luisterde helaas niet naar het advies van De Juridische Argumentatiekliniek. Dit blijkt uit het recente oordeel over de wet Intrekking referendumwet (hierna de Intrekkingswet).1 Er zijn nu goede redenen om aan te nemen dat het oordeel van de Raad van State een schending van het recht dan wel een motiveringsgebrek oplevert.

De Raad van State is van mening dat er over de Intrekkingswet geen referendum hoeft te worden gehouden – net als onze premier Mark Rutte, die dit zelfs ‘inherent logisch’ vindt. Een merkwaardig standpunt, omdat de Wet op het raadgevend referendum (hierna Wrr) juist bepaalt dat alle wetten referendabel zijn. Volgens de logische formule in de titel van deze column geldt dan: ‘Als alle wetten referendabel zijn, dan is ook de wet die bepaalt dat alle wetten niet referendabel zijn referendabel.’ Volgens de Raad van State is dit niet zo, omdat de wetgever altijd bij latere wetgeving kan afwijken van eerdere wetgeving. Wij hadden al eerder aangegeven dat dit argument problematisch is, omdat het object van de Wrr de wetgeving zelf is. Technisch gezegd: de Wrr is zelfreferentieel. Dat klinkt ingewikkeld en dat is het ook.

Taalkundig gezien is zelfreferentie het vermogen van de taal om naar ‘zichzelf’ te verwijzen. Dit levert lastige paradoxen op zoals de zin ‘deze zin is onwaar’: als de zin waar is, is de zin onwaar en als de zin onwaar is, is de zin waar. Ga dat maar eens oplossen. Zelfreferentialiteit van juridische normen is in de rechtstheorie object van onderzoek sinds de logicus Kurt Gödel in 1947 een zelfreferentie-inconsistentie ontdekte in de grondwet van de Verenigde Staten.2 Die ontdekking is een mooie geschiedenis. De voor de Nazi’s gevluchte Gödel werkte in de Verenigde Staten bij het Institute for Advanced Study, waaraan ook Einstein verbonden was. Net als Einstein besloot Gödel zich te laten naturaliseren tot burger van de VS. Bij de voorbereidingen op de inburgering bestudeerde Gödel de grondwet van de VS en ontdekte daarbij een logisch probleem dat het gevolg is van zelfreferentie.

Dat logische probleem komt neer op het volgende: artikel V van de grondwet van de VS regelt het recht van amendement: het recht om de grondwet te veranderen. Op dat recht zijn uitzonderingen: sommige grondwettelijke bepalingen zijn niet te veranderen volgens artikel V. Maar artikel V zelf behoort niet tot die uitzonderingen. Conclusie: door artikel V op artikel V zelf toe te passen – self-amendment – kan het artikel gewijzigd worden, waardoor ook onveranderlijke bepalingen veranderlijk kunnen worden. Gödel was van plan dit te melden tijdens de inburgeringsprocedure. ‘Doe het niet!’ waarschuwde Einstein. Gödel deed het volgens de overlevering toch, maar de dienstdoende rechter negeerde het.

De zelfreferentie van de Wrr – wetgeving die over wetgeving gaat – maakt deze wet bijzonder, en in dit geval levert het miskennen daarvan een probleem op. En dat is precies wat er in de uitspraak van de Raad van State gebeurt. De Raad stelt: ‘De wetgever kan binnen de door de Grondwet gestelde grenzen te allen tijde beslissen om in een bijzondere wet van een eerder vastgestelde algemene wet af te wijken.’ Het tegenargument dat dit in strijd is met hoger recht – het rechtszekerheidsbeginsel, een van de uitgangspunten van de Rule of Law – ‘volgt’ zij niet:

‘Dit beginsel strekt niet zo ver dat het de wetgever niet langer vrij staat om bestaande wetten in te trekken of te wijzigen en staat niet in de weg aan toepassing op de Intrekkingswet van het staatsrechtelijke uitgangspunt dat een wet bij latere wet kan worden ingetrokken.’

Maar hiermee miskent de Raad van State de bijzondere status van de Wrr, door de zelfreferentie en de zelfbinding niet te onderkennen. Laten we de redenering van de Raad van State eens naar analogie toepassen op de zelfreferentie van het ‘recht van amendement’ in onze Grondwet :

1. Een verandering van de Grondwet vindt plaats met tweederde meerderheid van de stemmen in het parlement.

Een kind begrijpt dat je ook regel 1 zelf alleen kunt veranderen met een tweederde meerderheid. Het is immers een bepaling van de Grondwet. Stel nu dat er een regering is die deze regel verandert met de volgende twee regels:

2. Een verandering van de Grondwet vindt plaats met een gewone meerderheid van de stemmen in het parlement.

3. Niet regel 1, maar regel 2 is van toepassing op de instelling van regel 2.

De premier noemt regel 3 ‘inherent logisch’. Wat zou de Raad van State in dit geval oordelen? Dat ‘het rechtszekerheidsbeginsel er niet aan in de weg staat dat men bij latere wet kan afwijken van een eerdere wet’? Wat zou Gödel zeggen?

 

1 ECLI:NL:RVS:2019:98 2 Alf Ross besteedde al in 1929 aandacht aan het probleem van zelfreferentie in Theorie der Rechtsquellen.

vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com