Aan de Juridische Argumentatiekliniek werd deze week de volgende vraag voorgelegd: de regering wil het referendum afschaffen met een intrekkingswet en vindt het ‘niet logisch’ om deze wet bij referendum aan de kiezers voor te leggen. Klopt die redenering wel?

Het antwoord op deze vraag luidt natuurlijk: dat hangt ervan af. Maar waar het precies van afhangt, werd in de discussies over de intrekkingswet niet echt duidelijk. In de kranten verschenen ingewikkelde betogen met Drosteblikjes en verwijzingen naar de wereld van Kafka. En, zoals zo vaak gebeurt in het huidige politieke debat, ontspoorde de discussie nogal eens, bijvoorbeeld doordat allerlei ad hominem argumenten tegen D’66 en haar minister het zicht op een zakelijke gedachtewisseling ontnamen.

Laten we de kwestie eerst even los van de wettelijke context bekijken. Logisch gezien kunnen we het probleem analyseren als een vorm van recursie. Recursie treedt op wanneer bij een van de stappen in een procedure de procedure zelf moet worden toegepast. Neem de volgende regel:

(1) De beslissing tot het invoeren van het referendum, geschiedt per referendum.

Ja, dat lukt natuurlijk niet. Je kunt een procedure niet in het leven roepen met een procedure die je in het leven wil roepen. Lastig is ook de volgende regel:

(2) De beslissing tot het houden van een referendum, geschiedt per referendum.

Dat lukt ook niet echt: je blijft maar aan de gang met het houden van referenda over dat eerste referendum. Technisch geformuleerd: het leidt tot oneindige regressie. Dit is wat bedoeld wordt met het Drosteblikje-effect.

Regel 1 en 2 leveren dus ‘logische problemen’ op. Maar laten we nu eens kijken naar de volgende regel over het afschaffen van het referendum:

(3) Het afschaffen van het referendum, geschiedt per referendum.

Logisch gezien lukt dat wel. Je kunt een procedure wel opheffen met een bestaande procedure. Zo beschouwd is de redenering van onze regering dat het niet logisch is om een referendum per referendum af te schaffen niet logisch.

Nu heeft de regering nog een tweede redenering. Kort samengevat luidt die: we mogen als wetgever terugnemen wat we als wetgever hebben gegeven. Boeiende gedachte. Je kent een democratische bevoegdheid toe (zonder dit te clausuleren) en die neem je weer af als deze bevoegdheid wordt gebruikt op een manier die je niet bevalt. Een kind zou hierop zeggen: ‘eens gegeven, blijft gegeven’.

De derde redenering van onze regering houdt verband met de tweede: wij zijn tegen referenda, want wij zijn voor representatieve democratie. Dus: de afschaffing van het referendum vindt plaats volgens de procedure van de representatieve democratie: door middel van een meerderheidsbesluit in de volksvertegenwoordiging. Onze Minister President noemde dit zelfs ‘inherent logisch’. Dankzij deze uitvinding kunnen we dus nu een onderscheid maken tussen de ‘logische’ en de ‘inherent logische’ redeneringen.

Prachtig, die democratische legitimatie. Maar hier doet zich wel een probleem voor, namelijk de democratisch gelegitimeerde Wet raadgevend referendum (Wrr)! Volgens die wet is ook de wet waarmee het referendum wordt ingetrokken net als alle andere referendabel. Enigszins gesimplificeerd staat er:

(4) Over het intrekken van het referendum, kan een referendum worden gehouden.

Glashelder. Goddank voor de regering kwam de Raad van State met een uitweg. In de samenvatting van het advies van 20 december 2017 staat:

‘Juridisch is het mogelijk dat de wetgever bepaalt dat over de intrekkingswet geen referendum wordt gehouden. De Wrr is immers niet ‘hoger’ dan andere wetten. Bij latere wet kan van een bestaande wet worden afgeweken.’

Deze redenering – die de Raad van State als ‘een zuivere benadering’ kwalificeert – is volgens ons wat problematisch. Dat komt door de inhoud van de Wrr. Neem de regel ‘Vanaf je 65e krijg je AOW’. Die regel kun je natuurlijk veranderen in ‘Vanaf je 79e krijg je AOW’ (terugwerkende kracht – volgens onze Minister van Binnenlandse Zaken een ‘gebruikelijke wetgevingstechniek’ – wordt een beetje lastig, maar daar abstraheren we even van). Maar bij de wet ‘Vanaf nu zijn alle wetsvoorstellen referendabel’ ligt dat anders, omdat deze wet regelt hoe een latere wet tot stand moet komen. Anders gezegd: de totstandkoming van de latere wet is onderworpen aan de procedure die vastgelegd is in de eerdere wet. Het negeren hiervan kun je beschouwen als het schenden van ‘hoger recht’: rechtsstatelijke beginselen zoals legaliteit en rechtszekerheid. Het lijkt erop dat de gedachtegang van de Raad van State zonder nadere motivering niet helemaal begrijpelijk is.

Diagnose. Het is allemaal niet zo logisch wat onze regering en de Raad van State beweren. Aan het voorgenomen besluit over het afschaffen van het referendum, staan wetten in de weg. En rechtsstatelijke bezwaren.

Vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com