Nog steeds lees je wel dat de civiele rechter ‘lijdelijk’ is. Daarmee wordt dan bedoeld dat de rechter geen feiten mag aanvullen en dat de rechter gebonden is aan de rechtsgronden die partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. De ratio van de ‘lijdelijkheid’ van de rechter zou gelegen zijn in de partijautonomie: partijen zouden zélf mogen bepalen welke feiten zij in de procedure naar voren brengen en het zou aan hén zijn om te kiezen welke rechtsgronden zij in de strijd werpen.

Dit beeld klopt al lang niet meer. De civiele rechter is niet lijdelijk, maar bemoeit zich juist actief met de rechtsstrijd van partijen. De reden daarvoor is dat het er in de civiele procedure om gaat dat de beslissing die de rechter uiteindelijk neemt, zoveel mogelijk recht doet aan de materieelrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen. Dat betekent dat de rechterlijke beslissing moet berusten op een zo volledig en correct mogelijk vastgesteld feitencomplex (de kant van de feiten) en een juiste toepassing van de relevante rechtsregels (de kant van de rechtsregels).

Ik zoom in op de kant van de feiten. Alleen al het bestaan van de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 Rv maakt duidelijk dat partijen níet zelf mogen bepalen welke feiten ze in de procedure naar voren brengen. Partijen moeten dat waarheidsgetrouw doen en zij mogen geen relevante feiten verzwijgen. De rechter moet erop toezien dat partijen deze verplichting naleven. Zij doet dat door partijen op de mondelinge behandeling om inlichtingen te vragen en hen op te dragen ontbrekende stukken in het geding te brengen. En bij onduidelijkheid of discussie getuigen te horen, zelf op locatie poolshoogte te nemen of een deskundige in te schakelen. Dit alles met één doel: het feitencomplex zo volledig en correct mogelijk in beeld te krijgen.

Voor deze kant van het rechterswerk bestaat betrekkelijk weinig aandacht. Bijna altijd gaat de aandacht uit naar de toepassing van de rechtsregels op de feiten; wat houden die regels precies in en wat zegt de Hoge Raad.

Die eenzijdige aandacht is eigenlijk vreemd. ‘It is as unjust to apply the “right” rule to the wrong facts as to apply the “wrong” rule’, zoals de Amerikaanse rechtsfilosoof Jerome Frank ooit schreef. En zo is het. We hebben weinig aan juridische hoogstandjes als het fundament van de beslissing – de feiten – niet solide is. Waarheid en rechtvaardigheid zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Een sloppy vaststelling van de feiten tast uiteindelijk ook de legitimiteit van rechterlijke uitspraken aan: het recht om rechterlijke uitspraken met de sterke arm uit te voeren, is niet te rechtvaardigen als de rechterlijke uitspraak niet is gebaseerd op wat er werkelijk is voorgevallen.

Het zo volledig mogelijk in beeld krijgen van de correcte feiten vergt andere kwaliteiten van de rechter dan die van de ‘klassieke jurist’. Bibliotheekbezoek en bestudering van de rechtspraak van de Hoge Raad helpen hier niet. Waar gaat het dan wel om? Ik denk dat de belangrijkste kwaliteiten hier zijn: nieuwsgierigheid en een open geest. De rechter moet willen weten wat er nu precies is voorgevallen tussen partijen – hoe moeilijk (en soms zelfs onmogelijk) dat ook kan zijn. Daarvoor moet de rechter kritisch luisteren, vragen en doorvragen. De rechter moet haar mening niet al klaar hebben, maar oordeelsvorming juist uitstellen – óók als wat een partij naar voren brengt op het eerste gezicht onaannemelijk is. Stellingen moeten niet te snel terzijde worden geschoven als ‘irrelevant’; de rechter moet haar ‘net’ zo breed mogelijk uitgooien. Eigenlijk kun je pas ná de beslissing zeggen wat irrelevant was. En als partijen lijnrecht tegenover elkaar blijven staan, moet de rechter niet de snelste weg naar de uitgang kiezen, maar partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen te bewijzen.

Duidelijk is dat ‘lijdelijkheid’ wel het minst toepasselijke etiket is waarmee de feitenonderzoekende rechter zich laat typeren.

Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi december 2020.