Discussies over de positie van de rechter in de trias waren er al lang voordat het begrip ‘dikastocratie’ nieuw leven werd ingeblazen. Zo was er in de jaren 90 kritiek op de bestuursrechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die – uit vrees om ‘op de stoel van het bestuur’ te gaan zitten – te overheidsvriendelijk zou zijn en te weinig tegenwicht zou bieden tegen de uitvoerende macht.

De kritiek die nu vooral wordt gehoord is dat de rechter te veel ‘op de stoel van de wetgever’ gaat zitten. Daarbij wordt teruggegrepen op het klassieke beeld van de trias, waarin de wetgever de regels maakt en de rechter moet volstaan met het toepassen van die regels.

Dat dat beeld de lading niet dekt omdat rechtspraak zoveel méér is dan wet- en regeltoepassing, zal gesneden koek zijn voor elke rechtenstudent. Welke beslissing de rechter in een concreet geval moet nemen, volgt maar zelden logisch-dwingend uit de toepasselijke rechtsregels. De rechter moet de feiten vaststellen en beoordelen of die onder het toepassingsbereik van een bepaalde rechtsregel vallen, wat uitleg en interpretatie van de rechtsregels vergt. Daarbij komt dat rechtsregels niet altijd duidelijk of zelfs tegenstrijdig zijn, of niet meer passen bij nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen. Een rechterlijke beslissing berust daardoor uiteindelijk – in meer of mindere mate – op een keuze.

Bovendien is de rechter op grond van artikel 94 Grondwet gehouden om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten, als deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen (waaronder grondrechten). Ook daardoor heeft niet de wet(gever), maar de rechter soms het laatste woord. Dat bleek bijvoorbeeld in de zaak waarin de Hoge Raad de uitzondering op het rookverbod voor rookruimtes in strijd achtte met het WHO-kaderverdrag (ECLI:NL:HR:2019:1449).

Tot zover is er niets nieuws onder de zon. Wat wél een betrekkelijk nieuw fenomeen is, is het groeiende aantal zaken waarin mensen naar de civiele rechter stappen om bescherming te zoeken tegen handelen of nalaten van de overheid. Milieugroeperingen die willen dat de overheid het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen verbiedt, adoptiekinderen die de Staat aansprakelijk stellen omdat fouten zijn gemaakt bij hun adoptie, een burgerbeweging die eist dat de Staat gratis anticonceptie verstrekt aan minderjarigen, forensische klinieken die vorderen dat de Staat hen meer betaalt; zomaar enkele voorbeelden van rechtszaken die de afgelopen maanden zijn aangespannen.

In al deze gevallen zou je kunnen zeggen dat het gaat om kwesties die door ‘de politiek’ (wetge­vende en/of uitvoerende macht) moeten worden opgelost en waar de rechter zich verre van zou moeten houden. Het is echter maar de vraag of er zo’n duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen ‘politieke kwesties’ en ‘juridische kwesties’, al was het maar omdat – onder meer door de inwerking van grondrechten in de rechtsorde – elk persoonlijk of maatschappelijk probleem, elke politieke discussie, óók als een juridische vraag kan worden geconceptualiseerd.

Kernvraag lijkt mij of rechterlijke bemoeienis met dergelijke kwesties de democratie ondermijnt en daarom ongewenst is, of dat de democratie daardoor juist wordt versterkt. Een pleitbezorger van die laatste gedachte is John Keane. Hij introduceerde daarvoor het begrip ‘monitory democracy’ (vaak vertaald als waakhond-democratie). In een ‘post-representatieve democratie’ nemen burgers er geen genoegen meer mee om eens in de zoveel jaar te stemmen op een volksvertegenwoordiger. Zij willen ook op andere manieren hun invloed laten gelden om voor hun rechten op te komen, maatschappelijke ongelijkheid te bestrijden of tegenwicht te bieden in een ondoorzichtig, geglobaliseerd krachtenveld waarin kapitaal en overheidsmacht verweven zijn. Burgers maken daarbij gebruik van ‘many different kinds of extra-parliamentary, power-scrutinising mechanisms’, zoals Keane het omschrijft, waarbij het steeds draait om machtsbeteugeling. Het aanspannen van een rechterlijke procedure kan ook als zo’n ‘power-scrutinising mechanism’ worden gezien.

Dat past eigenlijk heel goed bij het gedachtengoed van Montesquieu, die in zijn beschouwingen over de triasleer een evenwicht probeerde te vinden tussen vrijheid van de burger en een effectief func­tio­nerende staat.

Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi oktober 2020.