Er is de laatste tijd veel te doen om het begrip nudging. Deze vorm van manipuleren van de burger is gepromoot door Cass Sunstein (Harvard) en Richard Thaler (Chicago). Op 15 januari 2019 zette Sunstein voor een uitverkocht huis zijn gedachten uiteen ten overstaan van de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen. De tekst is na te lezen op de website van de KNAW. Hier volgt de samenvatting van de voordracht:

‘Since 2008, there has been growing interest in “nudges”, understood as approaches that preserve freedom of choice but that steer people in positive directions. Nudges have been used to combat climate change, to reduce poverty, to promote democracy, to lower the number of motorway fatalities, and to combat gender discrimination. But the growing worldwide interest in nudging raises a host of new questions. Are nudges manipulative? Do citizens approve of them? Are they ethical? Do they work? The answers tell us a great deal about how nudging might be used in the future to help solve the world’s biggest problems.’

Nudging heeft ook een economisch aspect, zoals blijkt uit de geschriften van Richard Thaler, die hiervoor in 2017 de Nobelprijs ontving. Samen met Sunstein schreef hij ‘Nudge. Improving decisions about health, wealth and happiness’, Yale: Yale University Press 2008.

In deze column wil ik het fenomeen nudging bestrijden noch propageren; anderen zijn daar al mee in de weer. Ik wil slechts wijzen op het gevaar dat wij in Europa lopen bij ongeclausuleerde overname uit Amerika. Talloze zijn inmiddels buiten nudging de ontwikkelingen die zijn ingezet in de Verenigde Staten en naar Europa worden geëxporteerd. Het gaat dan om materieel­rechtelijke zaken zoals consumentenrecht en productenaansprakelijkheid, rassenscheiding en andere uitingen van strijd met de rechten van de mens. Maar ook betreft deze invloed begrippen als legal realism en critical legal theory en nu ook nudging. Hoe worden deze naar Europa geëxporteerd? Door coryfeeën als Sunstein uit te zenden om het evangelie te verkondigen en door Europese studenten op te leiden in het Amerikaanse recht. Daar is wederom niets op tegen, op voorwaarde dat wij ons hiervan bewust zijn en het Amerikaanse erfgoed in onze eigen terminologie en rechtsinhoud vormgeven. En verder zou enige reciprociteit onzerzijds wel op prijs worden gesteld. Een negatief voorbeeld hiervan tot slot. In een recent handboek over consumentenrecht – Hans Micklitz, Anne-Lise Sibony, Fabrizio Esposito (red.), Research methods in consumer law. A handbook, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2018 wordt nudging door een flink aantal Europese auteurs van deelhoofdstukken aan de orde gesteld. Omgekeerd besteden de auteurs van de Amerikaanse Restatement on consumer law Oren Bar-Gill (Harvard), Omri Ben-Shahar (Chicago) en Florencia Marotta-Wurgler (NYU) in hun tentative draft weinig aandacht aan de Europese richtlijn oneerlijke contractsbedingen en de overvloedige rechtspraak daarover.

Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi december 2019.