‘Denkfouten en drogredenen in juridische argumentatie’

Seks is leuk, daarom is seksuologie leuk. Straf is niet leuk, vandaar natuurlijk dat strafrechtswetenschap niet leuk is. Merkwaardige gevolgtrekkingen, nietwaar? Toch staat precies dit type gevolgtrekking sinds jaar en dag centraal in discussies over object en methode in de rechtstheorie: het recht is normatief en daarom is rechtstheorie normatief. Sinds de jaren 70 van de vorige eeuw is R. Dworkin (1931-2013) de bekendste verdediger van deze positie. In juni verscheen in Harvard Law Review postuum zijn laatste bijdrage aan dit debat (https://harvardlawreview.org/2017/06/harts-posthumous-reply/). Zoals in veel van zijn publicaties reageert Dworkin op de auteur die hij beschouwt als zijn belangrijkste opponent: H.L.A. Hart (1907-1992).

Voordat ik inga op Dworkins redenering een voorafgaande vraag: hoe is dat debat ontstaan? Voor een antwoord op die vraag moeten we terug naar de jaren 50 in Oxford. Hart was benoemd tot Professor of Jurisprudence en schreef voor zijn eerstejaars studenten een inleiding in het recht met de titel The Concept of Law (1961). Hart gaf in dit boek een algemene beschrijving van het verschijnsel (het concept) recht: wat zijn de belangrijkste bouwstenen van een rechtssysteem, uit wat voor soort rechtsregels bestaat dat systeem bijvoorbeeld en hoe verhouden rechtsregels zich tot sociale regels en de moraal. Sinds zijn eerste reacties op Harts publicatie, bestrijdt Dworkin deze descriptieve rechtstheoretische benadering op grond van de hiervoor genoemde redenering: wie iets over het recht wil zeggen, moet een normatief standpunt innemen. Om deze positie te beargumenteren versmalt Dworkin het object van de rechtstheorie van het bestuderen van het sociale verschijnsel recht tot het bestuderen van de vraag wat in een concreet geval het juiste antwoord is op een rechtsvraag. Ik schrijf hier met opzet het juiste antwoord, omdat het bijzondere aan Dworkins opvatting is dat er voor iedere rechtsvraag een juist antwoord is.

Hart antwoordde met de volgende begrijpelijke reactie. Uiteraard bestaat het recht uit normen en kun je normatieve vragen stellen: is dit een goede interpretatie van een rechtsnorm, is dit een juiste rechterlijke beslissing, enz. Maar dat sluit niet uit dat je ook beschrijvende vragen kunt stellen over ­algemene aspecten van een rechtssysteem of over juridische interpretatie. Natuurlijk heb je ook voor het beschrijven een theoretisch kader nodig en dat kader beïnvloedt je waarnemingen. Dat is les 1 van de wetenschapsfilosofie: Freud zag overal driften, Adler overal minderwaardigheidscomplexen en Prediker veel vergeefsheid en najagen van wind. Zo kan de ene rechtstheoreticus rechtsregels onderzoeken en de andere rechtsbeginselen. Maar dat betekent niet dat het theoretische kader van de rechtstheoreticus automatisch een normatief juridisch kader is.

Hart stelt nuchter vast dat er tussen hem en Dworkin eigenlijk geen discussie is over verschillende antwoorden op dezelfde vragen. Als er een verschil van mening is, gaat dat over het object van onderzoek in de rechtstheorie, over het soort vragen dat interessant is om te onderzoeken. Maar daarmee is Dworkin het ook in zijn laatste publicatie oneens. Hij blijft maar hameren op het feit dat een louter beschrijvende rechtstheorie niet kan bestaan. Om ons te overtuigen analyseert hij bijvoorbeeld het volgende zinnetje: ‘The legal systems of all military dominant nations have provided capital punishment for murder’. Dit is volgens Dworkin alleen schijnbaar een beschrijvende uitspraak. Stel bijvoorbeeld dat deze uitspraak betrekking heeft op de VS, dan is de doodstraf als mogelijke straf een resultaat van een (volgens Dworkin onjuiste) interpretatie van de Amerikaanse constitutie. De rechtstheoreticus doet met deze uitspraak dus geen beschrijvende, maar een normatieve uitspraak: de rechtstheoreticus neemt deel aan een ‘interpretatief debat’. Ik begrijp hier geloof ik heel weinig van.

Je kunt je met Hart afvragen hoe het toch komt dat Dworkins benadering zo populair is. Is het zijn verzet tegen een inhoudelijk neutrale beschrijving van het recht? Is het de fijne zekerheid die hij biedt met zijn theorie van het ene juiste antwoord? Maar deze vragen laten wij natuurlijk onbeantwoord. Want het beantwoorden leidt tot psychologiseren en tot de genetische drogreden: de onjuistheid van een redenering wordt niet bepaald door haar oorsprong of mogelijke achterliggende motieven.

Deze column is verschenen in het Ars Aequi septembernummer 2017.