´Denkfouten en drogredenen in juridische argumentatie´

Help, Trump heeft Neil Gorsuch voorgedragen als opvolger van Supreme Court-rechter Scalia! Gorsuch zou een textual originalist zijn – iemand die wet en constitutie interpreteert naar de letter en de oorspronkelijke bedoeling. Iedere jurist weet hoe lastig dit is, vooral bij teksten die abstracte en soms conflicterende idealen uitdrukken. Volgens velen belooft de keuze voor een originalist dan ook niet veel goeds. Een van de bekendste critici van het textual originalism is Richard Posner: ‘In form, textual originalism is a celebration of judicial passivity; in practice it is a rhetorical mask of political conservatism.’ (Reflections on Judging, 2013, p. 179). Met tal van voorbeelden probeert Posner aan te tonen dat textual originalism tot onwenselijke en soms idiote interpretaties leidt. Een van zijn bekritiseerde categorieën is de taalkundige interpretatie met behulp van het woordenboek. In de zaak White City Shopping Center, LP v. PR Restaurants, LLC bijvoorbeeld, ging het om de vraag wat de precieze betekenis van het woord ‘sandwich’ is. In deze zaak – in de receptiegeschiedenis aangeduid als ‘The Great Sandwich Debate’ – komt de rechtbank tot de conclusie dat burrito’s, taco’s en quesadilla’s geen sandwiches zijn. Argumentatie: het woordenboek Merriam-Webster geeft de volgende definitie van ‘sandwich’: ‘two thin pieces of bread, usually buttered, with a thin layer (as of meat, cheese, or savory mixture) spread between them’. Posner valt de argumentatie langs twee lijnen aan. Eerst bespreekt hij de betrekkelijke waarde van deze interpretatiemethode in relatie tot andere interpretatieve argumenten. Vervolgens haalt hij de toepassing van de taalkundige interpretatie in deze casus onderuit. Dat doet hij nogal uitputtend:

‘A sandwich does not have to have two slices of bread; it can have more than two (a club sandwich) and it can have just one (an open-faced sandwich). The slices of bread do not have to be thin, and the layer between them does not have to be thin either. The slices do not have to be slices of bread: a hamburger is regarded as a sandwich, and also a hot dog – and some people regard tacos and burritos as sandwiches, and a quesadilla is even more sandwich-like.’

Aan taalkundige interpretaties met behulp van woordenboeken heb je niet zoveel, concludeert Posner. In een voetnoot vermeldt hij fijntjes zijn veel gezaghebbender bron: Woody Allens analyse ‘History of the Sandwich’!

Het zijn bekende discussies. Het recht moet door de rechter worden geïnterpreteerd. Daarbij kunnen vele interpretatieve argumenten worden gebruikt, variërend van formele, soms taalkundige argumenten tot substantiële argumenten en afwegingen van belangen. Het beroep op (louter) taalkundige argumen­tatie leidt vaak tot kritiek. Is onderzoek ‘aan het lichaam’ ook onderzoek ‘in het lichaam’? Ja hoor, luidde het ‘taalkundige’ argument. Kijk maar naar de volgende zin: ‘Het Koninklijk paar bevond zich aan boord van het KLM-toestel (waar moet men zich Hare Majesteit voorstellen als aan niet in betekent?)’ (ECLI:NL:HR:1988:AC0609). Een beetje mager en ook nog fout: niet ‘aan’, maar ‘aan boord’ betekent hier ‘in’.

Zouden textual originalists nu werkelijk zulke naïeve standpunten hebben als door Posner en anderen toegeschreven? Ik denk het niet. In Reading Law: The Interpretation of Legal Texts (2012, p. 38) formuleren de textual originalists Scalia en Garner de volgende uitgangspunten. Een interpretatie begint met de betekenis van de wettelijke bepaling en wat daar redelijkerwijze uit kan worden af­geleid. Die redelijke lezing vergt een begrip van het doel van de tekst in de context. Toegegeven, bij alles ligt een relatieve nadruk op de tekst, in plaats van op de eigen opvattingen over wat rechtens juist of wenselijk is. Is dat niet heel formeel? ‘Of course it’s formal!’, zegt Scalia, ‘we are a nation of laws!’ Inmiddels heeft Trump al een demonstratie van die grondgedachte geïncasseerd. Volgens zeggen ook van Gorsuch.

Deze column is verschenen in het Ars Aequi maartnummer 2017.