‘Denkfouten en drogredenen in juridische argumentatie’

Deze zomer verscheen bij Ars Aequi Rechtsvorming door de Hoge Raad. Een leerzame bundel die uitnodigt tot nadenken en discussie. Bij Ybo Buruma’s artikel ‘Zuinig motiveren, maar wel uitleggen’ moest ik af en toe wel heel lang nadenken. Het artikel is een bijdrage aan de discussie over motivering en legitimiteit van rechterlijke beslissingen. Buruma is een tegenstander van uitgebreid motiveren. Een bekend standpunt, maar Buruma heeft bijzondere argumenten. Zijn eerste argument betreft beslissingen over de feiten. Meer argumenten voor een feitelijke beslissing, zo betoogt Buruma, is niet per se beter. Om dit te onderbouwen maakt hij een onderscheid tussen precisie en accuratesse van argumenten. Argumenten kunnen precies zijn, maar niet accuraat. En meer precieze, maar niet accurate argumenten aanvoeren is niet beter… misschien wel slechter. Scherp! ‘Ik heb gelijk, want ik ben de leraar, ik ben bijna 41 jaar, ik ben Amsterdammer en bovendien heet ik Harm.’ Vier precieze argumenten, dat wel. Maar ze slaan nergens op. Ze zijn niet accuraat, dat ziet iedereen. Buruma bestrijdt een stroman. Natuurlijk is meer argumentatie niet altijd beter. Daar gaat het in de discussie over uitgebreider motiveren ook helemaal niet om. Die discussie gaat over het aanvoeren en weerleggen van relevante argumenten.

Buruma’s tweede argument betreft beslissingen over rechtsvragen. Anders dan in Angelsaksische landen beargumenteert de rechter volgens Buruma niet zozeer de beste oplossing, maar interpreteert de rechter het recht. Dat is de continentale traditie. Dit argument vind ik om twee redenen wonderlijk. Ten eerste snap ik de tegenstelling tussen argumenteren en interpreteren niet zo goed. Een aanvaard­bare interpretatie wordt door de rechter beargumenteerd, zou ik zeggen. Ten tweede is dit een gekke reactie op de inzet van het debat. Voorstanders van een uitgebreidere motivering bepleiten een verandering van een traditie en daarop reageer je met een beroep op de traditie…

Tegenstanders van een uitgebreide motiveringsplicht creëren wel vaker stromannen om hun punt te maken. Zo zouden voorstanders van een uitgebreidere motivering van mening zijn dat de rechterlijke beslissing ook maar een standpunt is in een ‘eindeloos maatschappelijk debat’. En dat is die beslissing niet, stellen de tegenstanders vervolgens triomfantelijk vast. De rechter hakt een knoop door en maakt een eind aan de discussie. Buruma vindt dit ook:

‘Ik vind het opmerkelijk dat rechters als ze over uitleg spreken vooral het frame kiezen dat ze hun oordeel of hun werkwijze moeten rechtvaardigen. Een even aannemelijk – en mijns inziens beter – frame is dat de rechter met zijn vaststelling van de feiten en zijn oordeel over het recht een periode van onzekerheid afsluit en plechtig bezegelt.’ (p. 118)

Een wonderlijk frame, deze tegenstelling. Natuurlijk wordt er met een rechterlijke beslissing iets (al dan niet voorlopig) afgesloten. Maar dat neemt niet weg dat de rechter met een beslissing ook een standpunt inneemt in een bredere discussie. Vaak een discussie met andere rechters en met het juridisch forum. Maar ook met de samenleving en soms zelfs met zichzelf. Van dat laatste geeft Buruma (ongewild) een goed voorbeeld. Enigszins vermoeid stelt hij vast dat de samenleving soms niet lijkt de accepteren dat een beslissing nu eenmaal rechtens juist is. Als voorbeeld geeft hij het jongste Tongzoenarrest (ECLI:NL:HR:2013:BZ2653): naar de huidige maatstaven levert een afgedwongen tongzoen geen verkrachting op, betoogt Buruma. ‘Een ander oordeel is onjuist.’ Een boeiende gedachte nu de Hoge Raad in deze uitspraak juist afstand neemt van zijn eerdere bekritiseerde standpunt dat een afgedwongen tongzoen wel verkrachting oplevert. Dat verlaten standpunt blijkt dus nu onjuist te zijn. Geldt hier nu: de Hoge Raad heeft gesproken, discussie gesloten?

Gelukkig vindt Buruma dat de rechter wel moet uitleggen waarom een bepaalde beslissing is genomen. Tja, het recht is soms omstreden, er zijn beargumenteerde standpunten en de rechter reageert met uitleg. Ik vind het geloof ik, om maar eens een frame van vroeger te gebruiken, een beetje regentesk.

Deze column is verschenen in het Ars Aequi januarinummer 2017.