Column Vanessa Mak.

‘Twee linker-handschoenen maken geen paar handschoenen. Twee halve waarheden maken geen waarheid.’ Dit citaat van Multatuli moet de Nederlandse privatist aanspreken, nu het dicht aanligt tegen onze opvattingen over goede trouw in contractuele relaties. Halve waarheden zijn niet voldoende in het overeenkomstenrecht, zelfs al niet in de precontractuele onderhandelingsfase, want rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (Baris/Riezenkamp, NJ 1958/67) en met wat partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex, NJ 1981/635). Daaruit volgt niet alleen dat liegen tegen de wederpartij niet mag – of in elk geval duur kan uitpakken – maar ook positief geformuleerd, dat de goede trouw verlangt dat de wederpartij geïnformeerd wordt over kenmerken of omstandigheden die van belang zijn voor de contractuele afspraken die worden gemaakt.

Het beginsel van de goede trouw is niettemin nog steeds een vreemd verschijnsel voor veel common lawsystemen. In het Engelse recht geldt als beginsel dat onderhandelingen plaatsvinden ‘at arm’s length’. Partijen zijn elkaar niet verschuldigd om in alle omstandigheden de (hele) waarheid te vertellen, en hebben uitdrukkelijk geen verplichting om informatie vrijwillig uit de doeken te doen (een ‘duty of disclosure’). Dat leidde er in de bekende zaak Smith v. Hughes ((1871) LR 6 QB 597) toe dat een koper een partij ‘new oats’ ontving terwijl zijn paarden alleen ‘old oats’ konden verteren. Hij had bij de bestelling slechts over ‘oats’ gesproken en het was in dezen niet aan de verkoper om hem erop te wijzen dat de gekochte partij niet de voor paardenvoer geschikte ‘old’ variant waren.

In Noord-Amerika – zij het dit keer niet in de Verenigde Staten maar net over de grens – gold dezelfde redenering, maar die gaat sinds kort niet meer op. Een uitspraak van het Canadese Supreme Court kwam eind vorig jaar voor veel common lawjuristen als een grote verrassing. In de zaak Bhasin v. Hrynew van 13 november 2014 (2014 SCC 71) ging het hof unaniem om en stelde (in r.o. 33) dat:

it is time to take two incremental steps in order to make the common law less unsettled and piecemeal, more coherent and more just. The first step is to acknowledge that good faith contractual performance is a general organizing principle of the common law of contract which underpins and informs the various rules in which the common law, in various situations and types of relationships, recognizes obligations of good faith contractual performance. The second is to recognize, as a further manifestation of this organizing principle of good faith, that there is a common law duty which applies to all contracts to act honestly in the performance of contractual obligations.

De aanname dat de goede trouw een onderliggend of ‘ordenend’ beginsel is van het Canadese contractenrecht is nieuw en lijkt de grenzen te verleggen. Het Canadese recht is, behalve in Québec, afgeleid van het Engelse recht en kende voor deze uitspraak geen algemeen beginsel van goede trouw. Andere common lawsystemen, zoals de VS of Australië, kennen wel al in beperkte mate een rol toe aan ‘good faith’ in het contractenrecht.

Tegelijk moet de kanttekening worden gemaakt dat de uitspraak wereldschokkender lijkt dan hij is. In de tweede stap wordt direct een kwalificatie gegeven aan wat precies uit dit beginsel van goede trouw voortvloeit. In de woorden van het Canadese hooggerechtshof gaat het er vooral om dat van partijen wordt verwacht dat zij zich ‘eerlijk’ gedragen in de uitvoering van contractuele verbintenissen. Daaruit lijkt nog niet direct een ‘duty of disclosure’ te volgen. Het hof geeft aan dat partijen niet mogen liegen tegen de wederpartij of deze moedwillig misleiden (r.o. 73). Een ‘duty of disclosure’ zou daarom slechts bestaan met betrekking tot informatie die al gegeven is – en het bijvoorbeeld nodig is die verder toe te lichten om misleiding te voorkomen – maar niet met betrekking tot andere informatie. Eerlijk duurt nog steeds het langst.

Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi februari 2015.