Momenteel is het wetsvoorstel Collectieve schadevergoedingsactie aanhangig bij de Tweede Kamer (Bauw & Voet, NJB 2017/206). Dit voorstel beoogt enerzijds een collectieve vordering tot schadevergoeding in geld mogelijk te maken en anderzijds waarborgen te bieden voor de belangen van de vertegenwoordigden. De wetgever heeft tot onze spijt echter een belangrijk aspect achterwege gelaten: de regulering van de financiering van collectieve procedures door een externe partij (third-party funding, TPF).

Collectieve acties zijn procedures die door een claimstichting of -vereniging worden ingesteld, maar bindend zijn voor de gehele groep natuurlijke personen wiens belangen die rechtspersoon poogt te beschermen. Met een verklaring voor recht waarin de onrechtmatigheid van een daad wordt vastgesteld, kan een schikking worden afgedwongen (Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3 (MvT), p. 4). Een dergelijke schikking kan op de voet van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) door het Gerechtshof Amsterdam verbindend worden verklaard jegens alle individuen die onder het bereik van de schikking vallen.

Sinds de invoering van de WCAM en artikel 3:305a BW, dat een collectieve actie mogelijk maakt, schieten de commerciële belangenbehartigers als paddenstoelen uit de grond. Deze laten zich vaak bijstaan door externe financiers om de hoge kosten van een collectieve procedure te kunnen dragen. Die financiers hebben verschillende verdienmodellen. De WCAM-procedure rondom de Fortis-schikking geeft hier een interessant inkijkje in (zie aktes na tussenbeschikking 6 maart 2018, beschikbaar via www.rechtspraak.nl). Een veelvoorkomend verdienmodel is no cure, no pay, waarbij financiers bij succes een percentage van de toegekende schadevergoedingen toekomt.

Verschillende auteurs pleiten voor regulering van TPF. Zij stellen dat de belangen van de benadeelde individuen moeten worden beschermd en dat excessen moeten worden voorkomen. Zo speelt de vraag of de financier invloed mag hebben op het al dan niet aanvaarden van een schikking. De financier zou andere belangen dan die van de benadeelden kunnen laten prevaleren, bijvoorbeeld door snelle resultaten te verkiezen boven een zorgvuldige afwikkeling van de procedure en een hogere opbrengst voor de benadeelden, en een schikking dus te snel te accepteren (Bauw & Voet, NJB 2017/206, zie ook Tillema, MvO 2016, p. 90-99).

Ook de Europese Commissie pleit voor het reguleren van externe financiering: een financier mag volgens die aanbeveling bijvoorbeeld geen invloed hebben op de beslissing om een schikking aan te gaan en mag geen ­‘excessieve rente’ rekenen (Aanbeveling 2013/396/EU). Deze aanbeveling is echter niet bindend en heeft vrijwel geen navolging gekregen in EU-lidstaten (Rapport van de Commissie, COM(2018)40).

Ook de mogelijke negatieve effecten van het reguleren van TPF worden echter benadrukt. Te strenge regu­lering zou de rechtsontwikkeling in de kiem smoren en financiering zou juist bijdragen aan de toegang tot het recht. Verder zouden al te strenge regels financiers afschrikken, waardoor collectieve acties in de praktijk niet van de grond zouden komen (Tzankova, TvPS 2017, p. 107-119).

Wij staan een genuanceerde benadering voor. We zijn het met Tzankova eens dat financiering kan bijdragen aan de toegang tot het recht, als daardoor collectieve acties ingesteld kunnen worden die anders te duur zijn en waarvan individuen de risico’s niet willen dragen. Ongereguleerde financiering kan er echter toe leiden dat de belangen van benadeelden ondergesneeuwd raken. Dit is des te zorgelijker, nu het collectieve actierecht ook mensen bindt zonder hun expliciete instemming (art. 3:305a lid 5 BW).

Daarnaast denken wij dat ook financiers en belangenbehartigers gebaat zijn bij nadere regels over TPF. Nu kan de rechter een financieringsconstructie wel toetsen aan het algemene ontvankelijkheidsvereiste, dat inhoudt dat de belangen van de benadeelden voldoende moeten zijn gewaarborgd (art. 3:305a lid 2 BW). Hoe de rechter deze wat vage open norm in dit soort situaties zal inkleuren, is nog onbekend. Door gedetailleerdere en op financiering toegespitste kaders te stellen, geeft de wetgever niet alleen aan wat niet mag, maar wordt het voor de financiers ook duidelijk wat wel mag.

De Nederlandse wetgever zou dan ook een balans moeten zoeken. Enerzijds dienen de belangen van de benadeelde natuurlijke personen beschermd te worden tegen commerciële belangen van procesfinanciers. Anderzijds moet die regulering niet zo ver gaan dat TPF in het geheel niet van de grond komt. Het geheel achterwege blijven van regulering helpt echter noch de financier, noch de benadeelde. De wetgever zou er goed aan doen alsnog een regeling voor TPF in haar wetsvoorstel mee te nemen.

0618_omslagproduct

 

 

Dit redactioneel van Joyce Duin & Jim van Mourik  is verschenen in Ars Aequi juni 2018.