In een recent interview (NJB 2015/404) geeft Maarten Feteris, president van de Hoge Raad, aan dat hij houdt van ‘brede arresten waar veel mensen wat aan hebben’. Dan bestaat volgens Feteris ‘het risico dat je, als je het veld niet overziet en een sprong in het duister waagt, een jaar later om moet gaan’. Toch weegt dit risico volgens hem op tegen ‘de voordelen van een heldere uitspraak’.

De Hoge Raad is recentelijk juist bekritiseerd omdat hij in een aantal zaken zou zijn omgegaan zonder openlijk van koers te veranderen. In Berzona (ECLI:NL:HR:2014:1681) besliste hij bijvoorbeeld dat de curator wel recht heeft op ‘passieve’, maar niet op ‘actieve’ niet-nakoming, anders dan na Nebula (ECLI:NL:HR:2006:AX8838) wel werd aangenomen. In Oryx/Van Eesteren (ECLI:NL:HR:2003:AF0168) besliste hij dat een cessie- of verpandingsverbod goederenrechtelijke werking kan hebben. In Coface Finanz/Intergamma (ECLI:NL:HR:2014:682) besliste hij dat bij de uitleg van een dergelijk beding de verbintenisrechtelijke werking juist als uitgangspunt moet worden aangenomen.

Gaat het hier om rechtsverfijning of komt de Hoge Raad eigenlijk van zijn eerdere arresten terug? Hoe dan ook, omdat rechtspraak in beginsel terugwerkende kracht heeft, zal de praktijk rekening moeten houden met dergelijke ontwikkelingen. Een nieuwe uitleg of nadere verfijning kan desondanks tot problemen leiden als de rechtspraktijk zich op een andere interpretatie heeft ingesteld. Waagt de Hoge Raad vaker een ‘sprong in het duister’, dan zal hij zich daarbij moeten afvragen of behoefte is aan een regel van overgangsrecht.

In het Boon/Van Loon-arrest (ECLI:NL:HR:1981:AG4271, NJ 1982/503) voorziet de Hoge Raad voor het eerst in overgangsrecht. Hij komt terug van een eerder arrest, maar sluit in verband met het belang van rechtszekerheid terugwerkende kracht uit. Er wordt wel gecasseerd, maar voor reeds verdeelde huwelijksgemeenschappen komt de nieuwe regel te laat. Annotator Heemskerk kan het zich moeilijk voorstellen dat de Hoge Raad wél een precieze datum zou vaststellen waarop de nieuwe regel van kracht zou worden. Daarvoor zou de werking van een rechterlijke uitspraak te veel verschillen van de werking van een wet.

Toch is dit precies wat in het recente arrest JPR Advocaten/Gunning q.q. (ECLI:NL:HR:2015:689) gebeurt. In menig opzicht is deze zaak, over een terugvordering door de curator van een girale betaling, bijzonder. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, maar geeft vervolgens wel een nieuwe regel. Bovendien bepaalt hij dat deze nieuwe regel slechts geldt ‘voor faillissementen die na de datum van dit arrest worden uitgesproken’, omdat valt aan te nemen dat de rechtspraktijk is ingesteld op de oude regel uit het arrest Vis q.q./NMB (ECLI:NL:HR:1989:AD0705).

Voor procespartijen kan een dergelijke uitkomst hoogst onbevredigend zijn. De zaak wordt afgehandeld onder oud recht, terwijl het nieuwe recht uitsluitend voor anderen zal gelden. Is dat niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel? Voorstanders van deze techniek, prospective overruling genoemd, menen van niet. Deze oplossing zou er juist voor zorgen dat op feiten uit dezelfde periode dezelfde regel wordt toegepast. Volgens tegenstanders worden partijen zo ontmoedigd om naar de rechter te stappen. Zij procederen immers niet voor de rechtsontwikkeling, maar voor hun eigen recht.

In het arrest JPR Advocaten/Gunning q.q. speelden deze argumenten een minder grote rol, omdat toepassing van de nieuwe regel tot dezelfde uitkomst zou hebben geleid. Juist dit type zaken leent zich er dan ook voor om buiten de cassatiemiddelen om een nieuwe lijn aan te kondigen. Zo kan de Hoge Raad toch de rechtsontwikkeling bevorderen, zonder dat hij de procespartijen hoeft te benadelen. Niet altijd zal deze gelegenheid zich voordoen. Is de nieuwe regel gunstig voor een van de partijen in cassatie, dan doet de Hoge Raad er wat ons betreft goed aan hem wél te laten profiteren van de nieuwe regel, zoals gebeurde in het Boon/Van Loon-arrest. Juist ten behoeve van de rechtsontwikkeling is het van belang dat partijen niet ontmoedigd worden om hun zaak voor te leggen aan de Hoge Raad.

Dit redactioneel van Ruben de Graaff & Friso van de Pol is verschenen in Ars Aequi juni 2015