Naar aanleiding van reacties op onze column ‘Het referendum en het Triassofisme van de rechter’, bespraken wij tijdens een case law meeting van De Juridische Argumentatiekliniek onze stipulatieve definitie van het Triassofisme. Bij het Triassofisme, zo stelden wij, doet de rechter een drogredelijk oftewel sofistisch beroep op het Trias Politica-argument door ten onrechte te overwegen dat het ‘niet de taak van de rechter in ons staatsbestel is’ om te oordelen over een juridische kwestie. Maar die definitie is natuurlijk te beperkt want niet alleen rechters, ook partijen kunnen (ten onrechte) gebruik maken van het Trias Politica-argument.

De verschillende gestalten van een omstreden Trias Politica-argument komen goed naar voren in de twee procedures in de zaak Urgenda. Voor geïnteresseerden in juridische argumentatie levert het prachtig proza op. Bij de rechtbank (ECLI:NL:RBDHA:2015:7145) stelde de Staat dat het geven van een bevel door de rechter aan de Staat de scheiding van de machten zou doorkruisen. Het belangrijkste argument was dat de politieke belangenafweging die nodig is voor het nemen van maatregelen over de uitstoot van broeikasgassen, moet worden gedaan door de uitvoerende en niet door de rechtsprekende macht.

De rechtbank was het daarmee oneens. Volgens de rechtbank kent het Nederlandse recht geen volledige scheiding van de drie staatsmachten. De Trias Politica is eerder gericht op het bereiken van een evenwicht tussen die machten. En dat betekent dat de ene staatsmacht de andere kan corrigeren. In dit geval is het de rechter die vaststelt dat het recht is geschonden door de uitvoerende macht: er is onrechtmatig gehandeld door de Staat door de afspraken over de uitstoot van broeikasgassen te schenden. De rechter oordeelt dat de Staat rechtens verplicht is een bepaald doel te bereiken. Dat kun je een bevel van de rechter aan de Staat noemen, maar de rechtbank stelt vast dat zij het democratisch gelegitimeerde recht toepast. Dus als het een bevel is, is het een bevel van ons recht aan de Staat. Het zorgvuldige taalgebruik van de rechtbank (nee, niet de ‘framing’) is opvallend rechtsstatelijk.

In hoger beroep herhaalt de Staat (in een Memorie van Grieven van 162 pagina’s!) de argumentatie dat het niet aan de rechter is een politieke afweging te maken, die nodig is bij de beslissingen over het behalen van de reductiedoelstelling waartoe volgens de Staat ‘geen rechtsplicht’ zou bestaan. Net als alle andere grieven van de Staat wordt dit argument in heldere bewoordingen door het hof beoordeeld (ECLI:NL:GHDHA:2018:2591). Bij die beoordeling volgt het hof een interessante andere weg dan de rechtbank. Het gaat daarbij om de vraag of Urgenda een beroep kan doen op de artikelen 2 en 8 van het EVRM (o.a. het grondrecht op leven). De rechtbank oordeelde dat Urgenda de vordering niet op deze bepalingen kon baseren, omdat Urgenda zelf niet kan worden aangemerkt als een direct of indirect slachtoffer. Hiertoe deed de rechtbank een beroep op de rechtspraak van het EHRM. Slechts indirect, bij de inkleuring van de vereisten van de onrechtmatige daad, spelen die verdragsbepalingen een rol.

Op dit punt komt het hof tot een andere conclusie dan de rechtbank. De rechtspraak van het EHRM, aldus het hof, heeft betrekking op een beroep op de artikelen 2 en 8 bij het EHRM zelf: ‘algemeen belang acties’ zijn niet toegestaan en alleen de eiser die in zijn eigen belang is getroffen, heeft toegang tot het EHRM. Maar volgens het hof zegt het EHRM hiermee niets over een beroep op die verdragsbepalingen bij de Nederlandse rechter. ‘Dit kan ook niet’, vervolgt het hof fijntjes, ‘hier gaat de Nederlandse rechter over’.

Volgens het hof kan Urgenda wel een beroep doen op de rechtstreeks werkende artikelen 2 en 8 EVRM bij de Nederlandse rechter. Dit op grond van 3:305a BW, waarin is voorzien in een collectieve actie door belangenorganisaties. En net als de rechtbank concludeert het hof bescheiden: wij zijn slechts de spreekbuis van het recht. Lees het maar in de volgende beknopte mokerslag-overweging:

‘69. De Staat heeft verder een beroep gedaan op de trias politica, en op de rol van de rechter in ons staatsbestel. Die rol zou er naar zijn opvatting aan in de weg staan dat de rechter een bevel aan de Staat geeft zoals de rechtbank heeft gedaan. Dit verweer gaat niet op. Het hof is gehouden om rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, zoals de artikelen 2 en 8 EVRM, toe te passen. Dergelijke bepalingen maken immers deel uit van de Nederlandse rechtssfeer en zij hebben zelfs voorrang boven Nederlandse wetten die daarvan afwijken.’

Vragen en reacties: juridischeargumentatiekliniek@gmail.com