Op 1 januari 1992 voltrok zich in de ogen van – toen – menig Nederlands jurist een kleine ramp. De lezer weet ongetwijfeld waar ik op doel: het oude Burgerlijk Wetboek van 1838 werd die dag in het hele land, inclusief Limburg, vervangen door een geheel herziene tekst. Niet alleen de inhoud was bij de tijd gebracht, ook de nummering en de systematiek waren gemoderniseerd. Dat alles was van een flinke scheut rechtsvergelijking voorzien. In deze column wil ik evenwel de aandacht vragen voor iets anders, waar men toen nauwelijks over heeft horen klagen. Dat betreft het teloorgaan van de rijke jurisprudentie die op basis van het oude BW was gegenereerd. Blaauboer/Berlips (W 8191), Lindenbaum/Cohen (NJ 1919, 161), Baris/Riezenkamp (NJ 1958/67), Vliegtuigvleugel (NJ 1968/102), Saladin/HBU (NJ 1967/261) en een hele reeks andere arresten: ze verdwenen opeens grotendeels uit beeld. Een uitzondering geldt voor arresten als Haviltex (NJ 1981/635) en Plas/Valburg (NJ 1982/723) die in 1992 niet werden gecodificeerd en daarom hun belang behielden. Om uiteenlopende redenen is het echter jammer dat zoveel oudjes ons hebben verlaten. Ze voorzagen in een band met het verleden en gaven een verklaring voor het ontstaan van het huidige recht. Niet alleen bij rechtspraak, ook bij wetgeving en doctrine is het moeilijk om na te gaan hoe het huidige recht in het verleden luidde – transponeringstabellen van nieuw naar oud zijn lang niet altijd voorhanden.
Hoe het ook – en anders – kan, laat Engeland ons zien. Neem een zaak als Lumley v Gye, [1853] EWHC QB J73. Iedere Engelse student is met de feiten bekend. De beroemde Duitse operazangeres Johanna Wagner (1828-1894, een aangetrouwde nicht van Richard Wagner), had zich jegens Benjamin Lumley verbonden om gedurende drie maanden exclusief in diens theater, Her Majesty’s Theatre, te zingen. Frederick Gye die het concurrerende Covent Garden Theatre dreef, slaagde er evenwel in mevrouw Wagner met een hogere gage bij Lumley weg te lokken. Lumley vorderde daarop van Gye in rechte vergoeding van de schade die hij door de demarche van Gye had geleden. Nog tot voor kort werd de daarop volgende toewijzing van schadevergoeding in de Engelse academische literatuur fel omstreden. Anson, Guest, Pollock, alle grote auteurs op het gebied van het contractenrecht, gaven er hun mening over. De casus is iets ingewikkelder dan ik hier heb weergegeven. Zo kwamen er twee rechterlijke instanties bij te pas. Een goede gids is te vinden in hoofdstuk 2, ‘Johanna Wagner and the rival opera houses’ van Stephen Waddams’ al wat oudere, maar onvolprezen Dimensions of private law (Cambridge: University Press, 2003, p. 23-39). Een recent voorbeeld is de bijdrage van de auteur David Howarth, ‘Against Lumley v Gye’ (Modern Law Review (68) 2005, p. 195-232):

‘The Lumley v Gye tort of inducing a breach of contract is the foundation of strike law, although it also has a wider commercial role. We should reject the view that Lumley liability follows automatically from general contractual liability. Contract law is optional. Imposing its obligations on unwilling parties requires special justification. We should also be sceptical about the claim that Lumley liability increases confidence that contracts will be enforced. Such scepticism should be enhanced by parallels between Lumley liability and restitutionary damages for breach of contract. Some Lumley cases illustrate the point that ‘efficient breach of contract’ has a moral core, not just an economic core. For example, it can sometimes be unreasonable and unjust for parties to insist on precise contractual performance when they know that circumstances have changed in ways that the contract did not anticipate. For all these reasons the justification defence to Lumley should be widened’.

Een minstens even bekend voorbeeld is Rylands v Fletcher [1868] UKHL 1. Tot in Nederland toe trekt deze zaak nog altijd de belangstelling; zie bijvoorbeeld de bijdrage van Willem van Boom, ‘Some remarks on the decline of Rylands v. Fletcher and the disparity of European strict liability regimes’ (21 november 2004, https://ssrn.com/abstract=694241). Van Boom heeft hierin kritiek op de wijze waarop de rechtspraak probeert aansprakelijkheidskwesties als die van een lekke waterleiding op te lossen. Beter zou het zijns inziens zijn deze kwestie aan de wetgever over te laten. Daartoe zal in Engeland mogelijk minder animo bestaan, nu ook Rylands v. Fletcher zo’n gouden ouwe is.
Natuurlijk hebben de Engelsen anders dan wij een precedentenstelsel. En toch … hoe goed zou het niet zijn indien oude rechtspraak – voorzien van een transponeringstabel – onze arrestenbundels zou blijven sieren.

 

Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi oktober 2018.