In een vorige column (AA20160820) schreef ik over de ‘war on legal jargon’ van Richard Posner. In Amerika is dat nieuws, want Posner is een van Amerika’s bekendste rechters. Hij maakt weliswaar geen deel uit van het US Supreme Court, maar wel van een van de dertien Courts of Appeals, te weten dat van Chicago (Seventh Circuit). En als Posner zich voorneemt iets te gaan doen, dan is dat serieus, al is de man met zijn bijna 78 jaar wellicht niet meer in de fysieke kracht van zijn leven. Lezers van dit blad zullen zich mogelijk afvragen: is die Posner niet de man van law & economics? En ja, Richard Posner is inderdaad de uitvinder, althans een van de founding fathers van law & economics en oprichter in 1972 van de Journal of Legal Studies. Maar na een glanzende academische carrière maakte Posner in 1981 de overstap naar de rechterlijke macht. In die hoedanigheid heeft hij tal van aansprekende arresten gewezen. Een zo’n zaak is Zapata Hermanos v. Hearthside Baking (313 F.3d 385). In een geschil tussen een Mexicaanse producent van koekblikken en diens Amerikaanse afnemer was de laatste veroordeeld tot vergoeding van Zapata’s schade ad $ 350.000 en diens proceskosten ad $ 550.000. Die laatste veroordeling hield in appel geen stand. Volgens appelrechter Posner geldt het Weense koopverdrag enkel voor het contract en niet voor het proces, dus ook de proceskosten vallen er buiten. Bij Posners 25-jarig jubileum als rechter zijn zijn bekendste uitspraken verzameld en uitgegeven (Robert F. Blomquist (red.), The quotable Judge Posner. Selections from twenty-five years of judicial opinions, Albany: SUNY 2010, 251 p.).

Maar over zijn rechterlijke uitspraken wil ik het in deze column niet hebben. Is met de overstap naar de rechterlijke macht een einde gekomen aan Posners publicistische loopbaan? Het aardige is dat dit niet het geval is. Posner is gewoon doorgegaan met het schrijven van boeken, vaak ver van zijn oorspronkelijke domein van law & economics. In How judges think (Harvard University Press, 2010, 400 p.) schetst Posner hoe rechters omgaan met nieuwe zaken: traditionele geschillen lossen zij op met de geijkte methoden van rechtsvinding, maar

‘in non-routine cases, the conventional materials run out and judges are on their own, navigating uncharted seas with equipment consisting of experience, emotions, and often unconscious beliefs. In doing so, they take on a legislative role, though one that is confined by internal and external constraints, such as professional ethics, opinions of respected colleagues, and limitations imposed by other branches of government on freewheeling judicial discretion. Occasional legislators, judges are motivated by political considerations in a broad and sometimes a narrow sense of that term. In that open area, most American judges are legal pragmatists’ .

Niet onomstreden is Posners Law and Literature. A Misunderstood Relation (eerste druk, Harvard University Press 1988, 371 p.). Een van de coryfeeën van de law & literature-beweging, James Boyd White, heeft er dit over te zeggen: ‘I agree with virtually nothing that is said here, for the whole book is written on fundamental understandings, about the nature of literature and law alike, that seem to me deeply wrong’ (Harvard Law Review (102) 1989, afl. 8, p. 2014-2047). Een van mijn favoriete boeken van Posner is zijn Law and legal theory in the UK and USA (Oxford: Clarendon 1996, 134 p.). Niet alleen geeft hij hier in kort bestek een overzicht van de ideeën van Hart en Dworkin. Prachtig is zijn stelling dat barristers in het Verenigd Koninkrijk functioneel beschouwd kunnen worden als part-time rechters. Dat betekent dat de veel gehoorde gedachte dat het Verenigd Koninkrijk het af kan met een zeer klein aantal rechters feitelijk onjuist is.

Het is niet alleen de inhoud die Posners boeken aantrekkelijk maken. Minstens even prijzenswaardig is de stijl. Zo begint hij zijn Reflections on judging (2013, p. 18) met een hoofdstuk getiteld ‘The Road to 219 South Dearborn Street’. Ziehier de toelichting op deze titel: ‘My chapter title is not as dramatic as The Road to Wigan Pier by George Orwell or To the Finland Station To the Finland Station by Edmund Wilson; 219 South Dearborn Street in Chicago, the address of the federal courthouse that houses the United States Court of Appeals for the Seventh Circuit, simply turned out unexpectedly into the complexification of the federal judiciary, however, which is a major theme of the book’.

Deze column is verschenen in het Ars Aequi decembernummer 2016.