Column Vanessa Mak.

Ik moet er vaak even aan denken als ik nieuwe software download op een computer of smartphone. Altijd komen dan de ‘standard terms and conditions’ voorbij, die ik zelf nooit lees voordat ik op ‘akkoord’ klik. Dat ik me daarin niet alleen hoef te voelen, blijkt uit het onderzoek van Florencia Marotta-Wurgler (hoogleraar aan NYU). Zij onderzocht het gedrag van ruim 48.000 consumenten bij het online afsluiten van een overeenkomst. Daaruit blijkt dat het merendeel van de consumenten überhaupt de algemene voorwaarden niet leest, en dat degenen die wel even naar beneden scrollen nooit lang genoeg op de pagina zijn gebleven om de tekst zorgvuldig te kunnen hebben gelezen (zie Bakos, Marotta-Wurgler en Trossen (2014) 43 Journal of Legal Studies 1).

Geen verrassing dus dat veel consumenten zich weleens bekocht voelen door wat er uit de algemene voorwaarden kan voortvloeien – en dat de wetgever bescherming probeert te bieden om de echt oneerlijke bedingen te kunnen uitsluiten. In het Nederlandse en in het Europese recht zijn we inmiddels wel bekend met de grijze en de zwarte lijst, of de blauwe lijst in EU-regelgeving. De rechtspraak van het Europese Gerechtshof heeft bovendien in de laatste jaren een enorme vlucht genomen om de bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen, onder andere door een verplichting tot ambtshalve toetsing door de rechter, kracht bij te zetten (zie voor een overzicht Micklitz en Reich inCommon Market Law Review 2004, afl. 3, p. 771-808).

Is de Europese bescherming op dit punt beter dan in de Verenigde Staten? Het is vrij stellig om dat te beweren, maar verschil is er wel. Onder de noemer ‘lost in the fine print’ is in de VS recent weer aandacht voor de onverwachte – en voor consumenten vaak ongelukkige – bepalingen die door ondernemers in algemene contractsvoorwaarden kunnen worden opgenomen. De concrete aanleiding is dit keer het veelvuldig gebruik van zogenaamde ‘forced arbitration’-clausules. Dit soort bepalingen verplicht consumenten (of werknemers) om als een geschil ontstaat met de ondernemer de zaak aan een arbitraal panel voor te leggen. Op zich zou dat niet kwalijk hoeven zijn, en wellicht zelfs gunstig omdat arbitrage vaak sneller en goedkoper uitpakt dan de gang naar de gewone rechter. Toch loopt op dit moment naar aanleiding van een rapport van de Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) een campagne die erop gericht is de Amerikaanse wetgever aan te sporen om beperkingen te stellen aan het gebruik van arbitragebedingen in algemene voorwaarden. De campagnevideo van de Alliance for Justice is in het geheel op YouTube te bekijken:www.youtube.com/watch?v=tgC3N802Sjk.

Het probleem zit erin dat dergelijke ‘forced arbitration’-clausules de weg naar de gewone rechter uitsluiten, en dat beroep tegen de uitspraak van het arbitrale panel niet mogelijk is. Tel daarbij op dat in veel gevallen de arbiters worden aangewezen door de onderneming en daardoor op zijn minst de schijn van partijdigheid ontstaat. Gesuggereerd wordt verder dat ondernemers dergelijke bedingen opnemen om de consument zoveel mogelijk te beperken in mogelijke acties, in het bijzonder ‘class actions’ waar een grote groep consumenten de ondernemer voor de rechter aansprakelijk zou kunnen stellen. Ondanks al deze bezwaren heeft het Amerikaanse Supreme Court het gebruik van ‘forced arbitration’-clausules, in casu zelfs een clausule die ook collectieve arbitrage uitsloot, expliciet toegestaan. Pacta sunt servanda weegt zwaarder dan de economische inefficiëntie van vele op zich staande individuele arbitrages (American Express Co. v. Italian Colors Restaurant, 570 U.S.__(2013)).

In Nederland staat het arbitragebeding inmiddels op de zwarte lijst, net als al eerder het ­bindend advies, maar alleen voor zover het beding niet voorziet in de mogelijkheid om na het ontstaan van een geschil alsnog voor de rechter te opteren (zie ook HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, TvC 2013, afl. 1, p. 30, m.nt. E.H. Hondius). In de VS zou het geen slecht voorstel zijn om een soortgelijke oplossing in de wet neer te leggen. De wetgever is nu aan zet.

Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi mei 2015.