Column Vanessa Mak.

Mak_streepDe serie Mad Men – over het wel en wee van een reclamebureau in het New York van de jaren 60 – is ook vandaag de dag nog weleens actueel. Hoofdpersoon Don Draper geeft in de eerste aflevering een mooie draai aan het dilemma hoe tabaksadvertenties eruit moeten zien terwijl toen al duidelijk was dat sigaretten slecht zijn voor de gezondheid. ‘Everyone else’s tobacco is poisonous, Lucky Strike is toasted’. Zet er een, overigens weinig duidelijke, term in over het productieproces en het lijkt alsof deze sigaretten niet zo heel schadelijk zijn. Hoewel Draper in de serie tot inkeer komt na het verliezen van Lucky Strike als klant – ‘[a]nd then, when Lucky Strike moved their business elsewhere, I realized, here was my chance to be someone who could sleep at night, because I know what I’m selling doesn’t kill my customers’ – is de houding van tabaksfabrikanten met de jaren weinig veranderd, ook in de echte wereld. Zij willen hun product verkopen en benadrukken liefst zo weinig mogelijk dat roken schadelijk is.

In ‘the land of the free’, zoals door sommige Amerikanen graag naar de VS wordt verwezen, zijn echter net als elders aan tabaksadvertenties beperkingen opgelegd. Via regelgeving worden producenten verplicht om tabaksproducten te voorzien van waarschuwingen over schadelijke effecten voor de gezondheid van rokers, in veel gevallen voorzien van afbeeldingen die de mogelijke gevolgen van roken pijnlijk zichtbaar maken. Producenten zijn daar niet gelukkig mee en proberen via rechtszaken de via regelgeving opgelegde verplichtingen aan te vechten. In dit touwtrekken tussen industrie en overheid is het opmerkelijk dat het Amerikaanse recht zaken afdoet op basis van het in amendement 1 van de Grondwet neergelegde recht op ‘free speech’. Commerciële uitlatingen (‘commercial speech’) vallen in beginsel onder de vrijheid van meningsuiting en mogen om die reden niet belemmerd worden, zij het dat de bescherming over het algemeen minder ver gaat dan bij andere vormen, zoals ‘political speech’ (Central Hudson, 447 US 557 (1980) enZauderer, 471 US 626 (1985)).

Voor de Food and Drug Administration (FDA), verantwoordelijk onder andere voor federale regelgeving van tabaksproducten, blijkt uit recente rechtspraak dat uit dit grondrecht daadwerkelijk beperkingen volgen voor regulering. Op basis van empirische studies had de autoriteit negen afbeeldingen geselecteerd die voor consumenten afschrikwekkend zouden werken. Fabrikanten werd verplicht deze afbeeldingen op de verpakkingen te gebruiken. De federale rechter in het District of Columbia, in navolging van de rechter in eerste aanleg, zag hier een inbreuk op het recht op ‘free commercial speech’ omdat de gekozen afbeeldingen te emotioneel zouden zijn en meer overbrachten dan neutrale feiten (Reynolds vs. FDA, 696 F.3d 1205 (2012)). Een plaatje van een man die rookt door een tracheotomie – een door een arts in de hals aangebracht buisje in de luchtpijp waardoor geademd kan worden – zou onterecht suggereren dat alle rokers op die manier eindigen. Het punt dat de overheid wilde maken, namelijk dat roken zo verslavend is dat zelfs in deze omstandigheid de patiënt nog doorgaat, kan ook op andere, minder subjectieve en emotioneel beladen wijze gemaakt worden.

In Nederland, en op Europees niveau (zie bijvoorbeeld de nieuwe Tabaksrichtlijn 2014/40/EU), is dit een opmerkelijke redenering. De rol van de overheid als hoeder van de volksgezondheid, die om die reden weleens paternalistisch kan optreden ter bescherming van consumenten, is hier geaccepteerd. Bij tabak speelt ook een belangrijke rol dat minder rokers door besparingen in de gezondheidszorg een minder grote belasting vormen voor de samenleving. Vrijheid van meningsuiting heeft er weinig mee te maken.

Voor de tabaksindustrie in de VS lijkt Reynolds een kleine overwinning. Toch blijft het nog mogelijk dat in de toekomst een andere invulling wordt gegeven aan de op grond van ‘commercial speech’ aan de overheid opgelegde beperkingen nu, omdat geen beroep was ingesteld, het Supreme Court zich daarover niet heeft kunnen uitlaten. Don Drapers tweestrijd blijft op dit gebied nog wel even bestaan.

Deze column is eerder verschenen in Ars Aequi maart 2015.